UT斯达康的境外紧箍咒

　　民企一旦踏出国门，往往会遇到与国内截然不同的法律风险。对于现在中国企业涉外行为中的重头——融资与并购来说，更应该提前关注国外严苛的法律监管，一有不慎，巨额罚款与旷日持久的诉讼将把企业拉入深渊。

　　引子

　　UT斯达康在许多美国人眼里，它是一家中国公司；在许多中国人眼里，它是一家美国公司。

　　它曾经连续17季度打破华尔街预期，但却屡遭摘牌危机。

　　它创造了中国电信市场的

　　案情回放

　　在美国上市，虽然风光无限，备受追捧，但如果稍有不慎，就有可能瞬间坠入谷底，麻烦缠身。UT斯达康的法律风险频频出现，正是美国资本市场严格管理的缩影。

　　“摘牌”紧箍咒

　　2004年7月28日，UT斯达康因为晚一天发布财务报表，且其毛利率由第一季度的28%左右下滑至25.4%，低于原来预期，引起投资者恐慌，当天股价下跌29.31%。

　　2005年4月5日，同样是由于推迟发布财报，UT斯达康接到纳斯达克股票交易所通知，面临被摘牌的可能。而且从4月7日起，UT斯达康的股票交易代码从原来的四个字母“UTSI”增至五个字母“UTSIE”。纳斯达克市场规定，未能按时向美国证券交易委员会提交规定卷宗的股票，代号将增添后缀“E”，以提醒交易者注意。

　　2006年3月20日，UT斯达康再次收到了纳斯达克通知，称UT斯达康并未提交截至2005年12月31日的年度财报，违反了《市场规则》第4310(c)(14)条规定。除非UT斯达康根据《市场规则》要求举行听证会，否则将根据相关规定，于2006年3月29日将UT斯达康股票摘牌。

　　UT斯达康当即表示，将于4月30日递交最终的2005年财报结果。而后来，UT斯达康将这一日期延至6月1日。它在向纳斯达克提交的延期申请报告中表示，该公司决定再度推迟提交10-K文件的主要原因是：UT斯达康与一家印度客户签署的合同及其他特定交易带来的营收被提前认定，该公司董事会审计委员会已展开专门调查，但这一调查过程耗时较多；另外，该公司需要更多时间准备2005年整合后的业绩，并对截至2005年12月31日的财务报表内部控制进行评估。

　　遭遇集体诉讼

　　2004年11月17日，总部位于美国加州的一家大型律师事务所起诉UT斯达康公司，指责其在2003年4月16日至2004年8月21日的时间段内“发布虚假、误导性的声明，人为抬高其股票价格，并因此在股票增发中获得4.75亿美元的收入；上述公司内部人士也通过非法内部交易获得5600万美元的收入。”

　　起诉书声称，UT斯达康公司上述管理人员及董事蓄意向投资人隐瞒了若干关于该公司的重要事实：公司的供应环节存在重大缺陷，拖延汇报收益项目，并且对自身收入确认的标准缺乏内部控制；“小灵通”作为公司的首要利润来源，它的中国市场正在萎缩；UT斯达康的独立董事未能在董事会占主导地位，因而违反了纳斯达克规则；公司对其在日本市场的收入预期高估了2.9亿美元，因而导致2004和2005财年的财务预期被大幅夸大。

　　在总共22页的起诉书中，UT斯达康公司在2003年4月16日至2004年8月21日之间发布的多条声明、信息和公告，以及公司高管对媒体的讲话和相关的媒体报道，都被列为“虚假、误导性的声明”的证据。

　　起诉书特别提到，2004年8月10日，UT斯达康公司向美国证券交易委员会(SEC)申请延期5天申报2004年第二季度的财务数据。对此，UT斯达康的解释是，公司在自我审查过程中发现有一笔价值190万美元的销售额不应记入第二季度。公司股票因此急剧下跌。

　　从2004年11月17日开始，对UT斯达康提起集体诉讼的美国律师事务所很快达到四家。他们表示，凡是在2003年4月16日至2004年8月21日之间购买了UT斯达康公司股票的投资人都可加入集体诉讼。

　　这些律师事务所起诉的地点都在UT斯达康的总部所在地——加州北区的美国联邦地方法院。被告人是UT斯达康公司及其多名高级管理人员，包括该公司全球董事长、总裁和CEO陆弘亮，CFO迈克•索菲，副总裁兼中国区总裁周韶宁，公司副董事长兼中国区董事长、CEO吴鹰等8人。

　　而UT斯达康公司认为对方“所谓的起诉理由完全没有法律依据，存在很多不准确的事实”。并且在美国聘请了证券诉讼律师应对这起诉讼，保证诉讼不会对经营和股东回报产生任何影响。

　　涉嫌海外行贿

　　2006年6月，UT斯达康宣布，将就有关人员向印度和蒙古政府官员支付不当报酬的指控，接受美国司法部及美国证券交易委员会的调查。

　　据悉，该公司相关人员的行为违反了美国《反海外腐败法》。UT斯达康在蒙古遭遇指控，主要因为其蒙古合资公司代理商涉嫌为获取订单，向蒙古官员支付了不当报酬。2005年12月，美国驻蒙古大使馆向UT斯达康通告了这一事件，并已向美国司法部和SEC提交指控。

　　UT斯达康相关负责人称，该公司目前还无法预测政府质询将于何时完成，以及最终结果如何。由于还在调查中，行贿情况是否确实以及与UT斯达康的关联程度如何尚无定论。目前公司已经中止了与有关涉嫌代理商的业务合作。

　　“如果罪名成立，UT斯达康难以摆脱干系。”一位美国纽约州职业律师对记者表示，美国《反海外腐败法》打击行贿和企业做假账的力度很大，美国的母公司要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责。

　　《反海外腐败法》由美国国会于1977年通过，目的是防止海外公司采取贿赂等不正当手段来提升业绩。由于UT斯达康在美国硅谷注册，并在纳斯达克上市，因此受美国法律约束。

　　一位相关业界人士透露，在新兴市场，类似涉嫌行贿行为是存在的。如亚洲和拉美一些国家的市场，电信设备商为了尽快进入这些市场，有时需要冒着风险实施一些“非市场手段”。而UT斯达康在美国上市，美国对这种海外贿赂的行为监管最为严厉。

　　点 评

    赵雷 加拿大西蒙佛来大学法学博士

　　虽然UT斯达康在摘牌危机、集体诉讼两个危机面前是都是有惊无险，而反腐败案件未有定论，但是并不是说摘牌只是儿戏，在纳斯达克的退市标准中，最著名的就是“一美元退市法则”。

　　一美元退市法则

　　该法则是指上市公司股价30个交易日低于一美元，则必须在90个交易日内回升到一美元，并连续稳守10天，否则就将被除名退市。

　　而且在纳斯达克，上市公司接到市场摘牌警告后，能通过听证会获得摘牌豁免的期限仅有60～90天。纳斯达克摘牌豁免期非常短，公司一旦出现退市危机，便很难扭转危机局面。

　　从市场效果来看，近几年来上市公司总数非但没有增长，反而在保持稳定的前提下小幅减少。据统计，截至2004年底，纳斯达克市场连续3年下市的公司数超过新上市公司数。

　　如果被摘牌，可以重新申请到纳斯达克的小企业市场上市。但专家指出，失去全国市场的上市公司往往已经达不到小企业市场上市的标准，最后一个去处是OTC(Over The Counter，柜台交易)市场。不受主流资金关照的OTC市场上的股票交易量要远远小于纳斯达克全国市场。由于交易不活跃，所以，买卖经纪业务也比纳斯达克全国市场更难。通常说来，摘牌本身等于宣告公司基本失去了从资本市场融资的功能，只能等待被廉价收购或清盘的命运。

　　《萨班斯法案》重压

　　UT斯达康在美国遭受集体诉讼，只是很多上市企业遇到的同类风险的一个缩影。包括中航油、前程无忧网、空中网、网易、中华网等均在美遭遇集体诉讼。

　　与中国证券市场保护小投资者乏力相反，美国资本市场对投资者的保护异常严密，特别有专门保护小投资者的监管法案，并有集体诉讼的制度相配套，因此集体诉讼是赴美上市企业不得不谨慎对待的问题。

　　在美国上市的企业最近必须强烈关注的热点是《萨班斯法案》。

　　该法加强了上市公司内部约束体系和经营控制者(首席执行官和首席财务官)的自我约束机制，一旦财务报表被证实存在违规不实之处，首席执行官将面临10~20年的刑期和100~500万美元的罚款。其中404条款是《萨班斯法案》中最难操作、最复杂、耗费成本最高的一个条款。条款规定，在美上市企业要建立内部控制体系，内部控制活动的记录不仅要细化到像产品付款时间这样的细节，而且对重大缺陷都要予以披露。

　　对此，大多数中国高科技企业难以承受该法案所带来的成本压力。对大部分中国互联网公司来说，第一年要花费50～100万美元来做达标。目前，百度和搜狐公司正在为使公司达到404条款加班加点。另外，对快速发展变化的高科技企业来说，难以忍受死板的流程和规定，没做好也不会死掉，而市场政策和技术一变，企业就面临巨大的“死亡风险”。

　　根据一项针对321家企业的调查结果，每家需要遵守《萨班斯法案》的美国大型企业第一年实施第404款的总成本将超过460万美元。这些成本包括3.5万小时的内部人员投入、130万美元的外部顾问和软件费用以及150万美元的额外审计费用(增幅达到35%)。全球著名的通用电气公司就表示，404条款致使公司在执行内部控制规定上的花费已经高达3000万美元。

　　现在，因《萨班斯法案》，一些原本打算在美上市的中国企业，已计划在其他国家或地区寻求上市。但事实上，在《萨班斯法案》出台后，法国和日本都先后出台了类似的新法规强化监管。因此从长远来看，改革公司内部控制体系将是大势所趋。-