谁让“黑金营销”如此猖狂？

　　文/本刊记者 范亮

　　“黑金”如脱缰般的野马在企业营销中肆意横行，不仅增加了企业自身的负担、纵容了贿赂行为，而且破坏了正常有序的市场竞争，进而破坏了中国在国际市场上的投资环境，影响到了外资对中国市场的投入。“黑金营销”并非某一个国内企业所独有，也不是哪一个行业的“专利”，也并非是中国经济的特产，而是一个已经被国际化的“顽疾”。那么黑 金营销之恶疾又“顽”在何处呢？

　　取证难是反营销黑金执法的主要障碍

　　黑金营销一般具有很强的隐蔽性，参与者往往是少数采购或者供货权利人和有关的业务人员及决策人。为了贿赂双方安全的需要，知情者仅限于极少数的几个人，只要双方订立攻守同盟，口径一致的话是很难拿到相关主要证据的。

　　不正当的利益交换构成了黑金营销行为的发生，同时也是更多的利益关系让行受贿双方形成了坚实的利益关系堡垒。行受贿成功后双方在整个交易中各取其利，也就成了被商业贿赂这条绳索拴住的两只蚂蚱，一旦黑金事件曝光就谁也跑不了可能带来的负面影响或者法律制裁，“害怕”这也就让整个利益堡垒变得更加坚固。

　　贿赂方式千变万化，交易双方又心照不宣配合默契，这就为营销中商业贿赂的取证工作增加了难度。

　　知者不言，一言俱损；言者又捕风捉影难有实据。这一切都为反营销黑金的取证工作带来了很现实的、巨大的困难。

　　立法的漏洞

　　我国不同的法律之间对商业贿赂内容规定的不统一，也不利于有关部门对营销黑金的查处工作。国内关于查处商业贿赂的执法依据目前主要有3个：

　　1993年开始颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条；

　　1996年11月15日国家工商行政管理局第60号令发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条；

　　《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十二条、第三百九十一条、第三百九十六条。

　　其中《反不正当竞争法》第八条第一 款规定的商业贿赂行为“经营者不得采用财物或者其他手段进行销售或者购买商品”，明显把贿赂范围由财物扩及“其他手段”。按该条的文字解释和立法意图，“其他手段”当指除财物以外的物质性利益和非物质性利益。而刑法163条规定的商业贿赂罪中的“贿赂”则仅指财物。也就是说，《反不正当竞争法》中运用“其他手段”进行贿赂的在刑法中没有相应处罚的条款，这不仅不利于打击商业贿赂犯罪，而且从法律语言统一的角度也有扩展贿赂内容的必要。

　　西安联合大学政史系法学教研室讲师褚宸舸指出，将贿赂内容进行扩展从司法操作的角度也是可行的。首先，国外的刑事立法很多都对贿赂作了宽泛的解释。日本的判例认为贿赂包括一切有形的、无形的利益，除金钱、物品外，还有提供担保和保证、介绍就业、宴请、艺妓演艺、嫖妓等。罗马尼亚刑法中的贿赂的内容包括“不应取得的其他利益”和“不应得的许诺”。《美国模范刑法典》在政治贿赂罪中将“政治贿赂”界定为一切利益。新加坡的《反贪污法》、意大利刑法、泰国刑法、加拿大刑法中的贿赂都包括了财物、物质性利益和非物质性利益。另外，我国台湾刑法规定的“贿赂或其他不正当利益”将贿赂内容实际扩展到“需要说”，香港在《防止贿赂条例》和其后几个通告中采用列举式，规定了严格而详细的范围。

　　执法必严的前提是有法可依，而法律体系的不完善和不统一，无疑给有关部门的执法造成法律上的障碍，

　　执法不严放纵黑金营销

　　就我国目前制定的有关反商业贿赂法律、法规而言已经不在少数，例如在政府、国有企业和医药行业采购这些容易出现“营销黑金”的环节，国家的相关部委和人大相继出台了多项管理规定和法律，以加强对采购的管理工作，例如：

　　《国有工业企业物资采购管理暂行规定》国家经济贸易委员会令第9号 自1999年5月1日起施行；

　　《政府采购管理暂行办法》财政部1999年4月施行；

　　《政府采购招标投标管理暂行办法》和《政府采购合同监督暂行办法》财政部 1999年6月施行；

　　《医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法》国纠办2001年11月施行 ；

　　《中华人民共和国政府采购法》 全国人大 2003年1月1日起施行。

　　针对政府官员政府还出台了更多的治理措施，如实行领导干部家庭财产报告制度；领导干部不准收受以下单位和个人的现金和有价证券；规范领导干部出国访问行为；规范领导干部离职和退(离)休后的从业行为；改革行政审批制度，规范行政审批权力；推进财政制度改革、强化资金监管、所有收支纳入财政预算管理、国库集中支付、取消小金库。

　　从实践来看，反黑金营销光靠企业和某些个人的自律是远远不够的，也是没有用的。但是仅有法律和法规的制定，而忽视严格执法，同样还是给营销黑金的猖獗大开方便之门。诚然我国许多城市工商执法等部门这几年作出了一定的成绩，但还有许多城市，各种违法现象泛滥。比如针对餐饮和娱乐场所“开瓶费”现象，这是国家工商管理局已经认定的商业贿赂行为，但普遍存在，这和当地行政执法部门执法不严有很大的关系。

　　贪污外逃 一走了之

　　很多人之所以敢于收受和索要企业的营销黑金是为自己留了一条以备后患的退路，那就是外逃。据不完全统计，目前有4000多名贪污贿赂犯罪嫌疑人携公款50多亿元在逃。外逃有这样的好处：易于藏身；引渡回国难(截至去年底，与我国签订双边引渡条约的只有18个国家，如蒙古、俄罗斯、老挝等，一些被案犯视为避难所的国家，大都与中国没有引渡协议)。

　　另外，国家在官员的护照管理上也有漏洞，出逃的贪官手上大都持有因公护照或因私护照，且多数属于真护照。按规定，领导干部因公出境回来后应将因公护照上交，由专门人员统一保管，但一些干部并没有交。

　　不能被引渡受审，则意味着他们不但成功地逃脱了法律的制裁，而且赃款也就“洗”成了“白钱”，他们可在国外任意尽情地享受。例如逃往美国的浙江省建设厅原副厅长杨秀珠已在纽约黄金地带置办至少5处高级房产，这对国家肌体造成的将是经济、法律、政治的综合伤害。

　　联合国在2003年底通过了《反腐败公约》，对外逃贪官一走了之情况进行遏制，这是迄今为止，第一个有关腐败资产的返还与追缴合作的国际公约。该公约规定，一国在缴获贪污受贿或非法运到国外的资产后，应将其返还原所有国。这一规定对许多深受腐败之害的发展中国家具有特别重要的意义。