文/本刊记者 吴永丽

　　嘉宾：北京曙光天演信息技术有限公司人事总监杜梅

　　北大纵横管理咨询公司副总经理詹正茂

　　德恒律师事务所诉讼部主任钱卫清

　　地点：清心居茶艺馆

　　竞业禁止今天已经不再是一个新鲜的话题，但却是几乎所有老板们最头疼、最要命的话题，因为他们谁也难保证有一天不会被人在暗地里捅上一刀，如果自己的企业遭遇这种娄子，只有企业领导者自己才明白窝囊到家的感觉。最近由联想亿万次服务器的出世而引来曙光集团及相关媒体的竞业禁止的质疑，不免引起了我们更多的思索，为什么有了一个规则，还会出现这么多违背原则的案例？竞业禁止原则背后的真正受益者到底是企业还是员工？到底应该由法律、企业管理还是道德规范来为此规则“保驾”？且看各方人士如何各圆其说。

　　事前诱因

　　记者：关于竞业禁止，在国内业界好像在最近几年才提出来，但却有愈演愈烈之势。钱律师，从国际上看，情况到底是怎样的？

　　钱卫清：同行禁止在法律上规范的叫法是竞业禁止或同业禁止，它的主要内容是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，尤其是在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。随着我国市场经济的不断发展，涉及竞业禁止的纠纷时有发生，但都还没有明晰的法律、法规体系可资操作。

　　众多竞业禁止条款出现是个国际性的问题，在知识经济时代里表现的更为突出。在人才流动频繁的今天，如何最大程度的保护本企业的利益而尽量减少流失人才的同业竞争带来的威胁，便成为每一个企业必须考虑的现实问题。而且在知识经济时代，企业之间的竞争就是人才的竞争，人才的流失往往伴随着企业商业秘密的泄露、优势的丧失，因此在IT界，越来越多的高科技企业为防止离职员工为竞争对手服务或自行创业，而在劳动合同中设定竞业禁止条款。

　　从世界范围内来看，西方多数国家经过长期的商业实践积累了一套成熟的相关规则，也形成了一套较为深厚的理论。从实践中看，各国主要的就是通过立法的方式规定该条款于劳工法、公司企业法当中，如德国、奥地利、瑞士；有些国家则是通过法院判例树立起竞业禁止的规则，如美、英、日、韩。在商业实践中，相关当事人一般也都明确将该条款订立在集体劳动合同或聘用合同当中。可以说，在西方国家中，有关的竞业禁止有着完备的法律体系做支撑。

　　美国在这方面有着成功的实践，尤其值得我国借鉴。在美国，任何职业经理人受聘任，都要签订严格的聘任合同，而且还附有规定职业经理人在与企业解聘时不能泄露企业商业秘密和企业专利技术，一定时期不能加入原聘任竞争对手的行列和增加原聘任企业竞争压力的补充协议，或者将该协议直接纳入聘任合同之中。而且有关聘任合同的制定都是由中介机构按国家有关法律来制定，从而确保合同的有效性。聘任方和受聘方通常直接根据该合同据此行事，因而这种争议在美国也较为少见。

　　记者：任何问题都是有因才有果。从企业的角度讲，你们员工跳槽的动因是什么呢？

　　杜梅：人才一定会根据市场的需求流动。曙光是一家高科技企业，在业界也是处于公认的技术领头雁的地位，所以我们的技术人员被其他同行企业瞄着是肯定的，以高薪或发展空间为条件来挖人这很正常。对企业而言流动也有助于创新，关键是怎样做到有序，不伤害企业的利益。

　　詹正茂：IT企业发生最多的是跳到战略合作伙伴那去了，这种情况大量的出现有一种观点认为这是一件好事，因为彼此之间的关系可以缠得更紧。在中国企业界大家考虑更多的是短期的和实用的，很少有人考虑长期的东西，也导致这种情况的发生。

　　记者：导致员工跳槽除了待遇之外，你们曙光与对手的差距是什么？从人力资源管理的角度，又如何看这个问题呢？

　　杜梅：因为大部分人更看重发展空间，如果一个人与周围人的能力都差不多，他感觉上升空间的局限，这时候只要有一家规模差不多或者更大的公司对他说：“你来吧，到我这儿你就是骨干！”那他一定会走。而我们曙光恰恰是聚集了太多的人才，这个问题会突出一些。对于相对较低层次的员工，跳槽的原因更多的是待遇问题。

　　詹正茂：跳槽分两种类型：一种是冲动型，他觉得这边不好，虽然那边好不好他也不清楚，但他觉得这里不好就走。另一种理性型，从有形的、无形的、长期的、短期的四个方面比较权重之后，觉得那边比这边好，他就会跳槽。但每个人所看重的东西不一样，企业就要针对每一个不同的人、不同的位子设定合理的激励组合。比如对年轻人来说，他渴望有很好的发展空间，那么无形的激励要比多给他几千块钱高很多。其实对企业来说，更多的原因不是财务上的而是管理上的，就是管理者有没有花很多心思和精力跟员工沟通，使员工看到在你这里工作更有希望、更有长期价值。这些无形的东西对企业来说是很廉价的，却比花真金白银来的有效，只是对管理者来说是一个负担，你得天天去做。

　　拿华为来讲，他短期的受益很高，但长期的收益不一定很高。它为什么招聘很多应届毕业生，因为刚毕业的年轻人最需要短期利润，在学校穷怕了，都需要钱，只要给钱就来，他不考虑其他的东西。

　　事中控制

　　记者：既然如此，企业如何在事前防范员工的流失？

　　杜梅：我们一直都存在被挖的问题，而且越来越重视，所以将会更加关注骨干员工的激励，短期见效最快的就是关注市场上的薪酬水平，但是在保密合同条款上可能还有一些缺陷，目前的确还没有找到更好的办法，只能尽力想得更周全。

　　钱卫清：目前我国在此方面的法律太薄弱和滞后，没有一个具体的法律来规范这个行为。竞业禁止到底由什么法律来调整，怎样调整，过去主要取决于道德规范和行业内的游戏规则。同行业之间的权利和义务到底由谁来界定，到底是由《劳动法》来管还是由《公司法》或其他的法律来管，目前为止还是一个空白。现在大家都套用《合同法》里的劳动合同关系约定，但这种调整的方法没有国家强制力的保障，随意性比较大，而且三方的利益很难得到平衡。

　　杜梅：作为企业，在聘用合同中都有保密条款，几乎是能想到的都写进去了，但是真的遇到问题时，就很难运用。像我国的法律中关于不正当竞争、知识产权等问题都有一些条款，但都是原则上的东西，具体的司法解释就不是很细致，一旦想用时却套不上。比如说技术秘密和商业秘密就很难界定，员工一旦离职以后，由于它还在这个圈子里干，他就有可能去拜访原来客户，虽然没有文字的东西，但可能有意无意的诋毁原来的公司，把客户挖走，这种情况叫不叫侵犯商业秘密。高科技行业内有时并不是窃取高科技文档或者是软件的源代码，但更多的经验知识都是装在脑袋里的，软件如果要改头换面是很容易的事，这算不算技术秘密？另外，谁都知道，同行是对手，企业又不能不让员工干这行，如果员工没有诚信观念，就算原企业给了他竞业补偿，他照样可以出卖原来的东西。

　　记者：除了法律约束以外，在培养员工的忠诚度方面应该加大力度，做足留人功夫，恐怕才是企业的最佳选择。

　　杜梅：我们经常说的是：事业留人、感情留人和待遇留人，事业就是在企业的发展空间和企业价值观的认同；待遇方面，由于曙光的财力并不是十分雄厚，我们的确不能保证所有员工的薪资都处于业内很高的位置，只能把有限的力量倾向于我们的骨干员工，始终保证20%的骨干员工的薪资水平在业内十分有竞争力。但是仅靠这一点并不能解决人员流动给企业带来损害的问题，因为只要是我们的员工，多多少少都掌握一点企业技术，曙光的二三流的技术员工就很受其他公司包括一些外企的重用。

　　詹正茂：对于技术性公司，特别是公司规模比较小时，他们是比较依赖于公司的技术骨干的。这些技术骨干的流失可能会对公司的实力产生比较大的影响。这种问题的解决在管理实践中可能更多的是倚赖于高额的回报，比如说直接进入管理团队成为既得利益者，并可以长期受益。但是随着公司的不断增大这种风险慢慢减少，就要运用管理体制在公司中形成一种认同，界定什么人该掌握什么信息，并制定相关的监督机制，使大家都不会再有什么非分之想。

　　像微软即使其技术团队走一半也不可能做出这个软件来，因为它的技术开发业务流程管理上是非常严密的，一个人也不可能知道所有的技术秘密，即使是最骨干的头儿也带不走。如果我们能在体系上做到几个人的流动不会损害企业的话，就不会花太多的精力去应付事后的纠纷。

　　所有规则的制定都应该体现思想的认同，事先做出一些体制安排防范这种事情的发生，而不是事后的处罚，但这种处罚反应在法律上是对他事前不违反的一种威慑，但这只是最后的一种计策。

　　记者：从法律角度看怎样在合同采取防范措施，以保障双方利益？

　　钱卫清：虽然在这方面法律是滞后的，但企业要在现有法律条件下制定一些规则防范，这种情况的出现还是有很大的空间。可以把《劳动法》、《公司法》等相关法律的粗线条的规定具体细化，在签订合同的时候双方做详细的约定，一旦发生情况双方可以协商，万不得已的话双方可以通过仲裁、诉讼，关键是这种合同要具有可操作性，并有法律依据的支撑。

　　记者：除此之外还有什么更好的途径？

　　钱卫清：这里有一个圈子里的游戏规则问题，如果一个人违背了游戏规则，那背后就会有人说：“这种人不要用，说不定哪天他也会被叛你。”现在为什么“叛徒”这么多？ 一个合理的规则不是完全牺牲一方利益成全另一方利益，而是兼顾两者。设定竞业禁止要满足两个基本目标，一是促进人才合理流动和优化配置；一是维护企业的竞争优势。对于原企业来讲，可以通过“竞业禁止”避免原来的员工离职后对自己的影响，但是企业必须为此付出相应的代价，为员工提供培训和晋升的机会，向员工支付合理报酬，向离职员工支付“竞业禁止”补偿，并且不得以不正当理由逼迫员工离职，否则“竞业禁止”协议无效。对于流动的人才来讲，虽然“竞业禁止”是对员工离职增加了许多障碍，但是可以在相应的合同对企业提出相应的要求，比如培训机会和培训费用、离职“竞业禁止”补偿金等。

　　过程博弈

　　记者：曙光在竞业禁止补偿问题上是怎样约定的？

　　杜梅：我们在员工一进门签合同时候就被告知，离职时企业有权利另行跟你签一份同业禁止条款，规定你半年到一年内不许到竞争对手哪里去等，补偿你上一年年薪的50%—100%。

　　詹正茂：现在公司可能还是单方面利益多一点，有的公司甚至就没有补偿。客观地讲，如果员工想以此行业为自己的职业的话，他半年到一年不从事这个行业，如果这正是他的黄金时节，那么这种补偿决不是一年工资能够补偿得了的。所以，要是以金钱为补偿那应该比一年的工资要多一些，因为他一年中失去的不仅仅是工作，一定还有其他无形的东西。目前据我了解外资企业的情况可能是补偿一年工资的3—5倍，他们对于人才的价值是比较逼近真实情况的。而国内企业对人才价值的认同没有真实反映。任何一个准则只有他在跟真实的情况相逼近的时候它才有可能被遵守，现在更多的是公司以本身占有的优势导致员工在谈判中没有办法与它抗争，有的人只好想想：我现在就想在这儿工作，先签字，以后有了问题，到时候再说。

　　杜梅：对企业来讲，如果能做成这个交易当然是成本越低越好，从员工来讲，他对自己价值的评估往往一定会比企业的高一点，这种心理因素是存在的。如果交易合同已经签了，到时候回头再说，那就没有一个游戏规则了。

　　詹正茂：目前国内人才的市场化价值其实是被扭曲的，所谓的扭曲是说人才市场化程度不够，企业和个人都很难在事前达成一个合理的价值。在国内的企业大家得到无形的东西更多一些，但无形的东西是很难量化。事前未达成就变成了事后的一种过程的博弈，很多企业在这个过程中有一种心理：人才多的是，要干就好好干，别讲什么条件，要么就别干。没有把员工放在平等的企业伙伴的位置，这种潜意识的东西是受几千年的文化影响。这种事后博弈由于成本很高就容易两败俱伤，谁都别想好。

　　钱卫清：由于中国还没有真正形成一套规范的人才流动市场，没有一套统一的人才价值评估体系，这使得实践中要执行该条款显得很困难，双方在补偿价格上就很难达成一致。因此，竞业禁止无法在一个还没有形成完整体系的市场中真正得到执行，当事人对此类事项的约定通常是模糊的，因此没有什么实在意义。

　　詹正茂：其实企业的核心竞争力更多的是不可模仿，不可复制，长时间积累，如果因为某个员工离职而垮下去，那也太脆弱了，抗风险能力太差了，我们要防范系统的东西，偶然的东西没办法，所谓系统是从法律的手段事先维护双方的利益，包括正确去看待双方利益的关系；通过内部管理体系不断地去强化抗风险能力；通过高层管理人员去缔造一种好的企业文化，这才是根本的出路。