加入WTO将满3年 中外合资：基金业的大趋势

　　廖海

　　2004年12月11日，中国加入世界贸易组织将满3年。

　　2001年12月11日中国正式加入世界贸易组织之时，中国政府在《服务贸易具体承诺减让表》中承诺：自加入时起，允许外国服务提供者设立合资公司，从事国内证券投资基金 管理业务，外资最多可达33%。中国加入后3年内，外资可增加至49%。

　　为了在国内法的层面上兑现中国在基金市场开放的承诺，中国证监会于2002年6月4日颁布了《外资参股基金管理公司设立规则》(以下简称《设立规则》)。以此为基础，结合原来已有的以及此后陆续新颁布的法律、法规和规章，形成了规范中外合资基金管理公司的法律体系，为合资基金公司的设立及运营提供了依据。

　　随着中国基金市场的对外开放，设立合资基金管理公司成为国内外金融机构的热点。中外合资基金管理公司的加入，有利于提高我国基金业的整体水平。

　　目前，已经有多家中外合资基金管理公司通过了中国证监会的审批并正式成立运营。笔者曾有幸为两家合资基金公司的设立提供了法律顾问服务。根据笔者的经验，设立合资基金公司的关键为合资谈判。合资谈判阶段的主要内容包括：双方进行各种形式的交流、谈判，起草合作意向书、合资合同及合资基金管理公司的公司章程，以明确股东之间的权利和义务关系，规范公司的组织和行为。

　　境外股东的股权比例

　　根据《设立规则》的要求，目前外资在合资基金管理公司中的股权不得超过33%，2004年12月11日之后，外资的持股比例将可以达到49%。至于外资何时能绝对控股合资基金管理公司，中国政府尚没有作出具体的承诺。

　　对于持股比例和对合资公司的控制权一直是境外股东最为关注的问题。虽然，按照《设立规则》的规定，境外股东在短期内对基金管理公司无法绝对控股。但是，中国证监会在解释外资参股基金公司如何具体操作时已明确表示：在符合《设立规则》规定的出资比例的条件下，经中外双方股东协商一致，境外股东可以作为基金管理公司的最大持股人。因此，在现阶段，境外股东可以成为合资公司的相对控股的股东。证监会指出，根据审慎性原则，现阶段担任最大持股人的境外金融机构必须具有资产管理业务资格和经验。

　　境外股东股权的增持

　　2004年12月11日之后，我国将允许外资持有合资公司49%的股权。因此，境外股东通常都会在谈判时要求在合资意向书或合资合同中预先规定境外股东享有“增资权”。境外股东通常还会要求，当其在合资公司中的股权达到49%时，其在股东会、董事会及其他高级管理机构内的权利和权力将得到相应的增加，以此来保证获得对合资公司的更多的控制权，分享更多的股东权益。

　　境外股东增持的方式一般有两种：一种是境内股东向境外股东出让部分股权；另一种是合资公司定向境外股东增资扩股。但无论是哪一种增持的方式，境外股东增持时所需要支付的对价是其中最为重要而敏感的问题之一。境外股东可能会要求以设立时的出资价格支付对价。但从中方合作者的角度看，这样的要求不甚合理，因为境外股东增持时，合资公司往往已经开始运营并能够创造经济价值，还有可能拥有一定的无形资产，具有一定的品牌价值，因此，较为公允的方式应该是以增持时合资公司的股权价值为标准，并以独立评估机构的评估结果为依据进行定价。

　　具体的计算方法可以在增持日拟转让股权所代表的净资产值，加上该股权根据上一会计年度确定的未来若干个完整会计年度的税后利润。为了体现该转让在设立时即具有的可确定性，也可以同时给转让价格规定一个最低限额，即不论评估结果如何，外方增持的价格不得低于该最低限额。

　　公司治理结构

　　由于《设立规则》对外方股东的股权比例有严格而明确的限制，外方在持股比例上没有回旋的余地。但外方一般希望在合资公司的重大问题上有否决权，以保护其作为小股东的弱势地位。因此，外方会尽可能的在股东会、董事会以及董事会下设的各个专业委员会中的人事制度和表决程序作出安排。外方可能要求在公司股东会或董事会里，其派出的董事对于某些重大事项享有一票否决权，以保证其在重大问题上享有一定的控制权和发言权。外方还会要求在其行使了增资权之后，应相应地增加其在董事会中的席位，增加独立董事的人数等。

　　此外，外方还会要求由其指派部分高级管理人员，如总经理、副总经理、投资总监、市场总监及运营总监等。这一现象在多家合资基金管理公司的筹备或经营实践中都常有发生。一般而言，中方熟悉中国证券市场，有一定的销售渠道，而外方则在产品设计、风险控制等方面拥有较为成熟的经验，所以，由中方主要负责销售和投资，而由外方主要负责内控和产品设计的分工较为合理，有利于双方实现优势互补，真正达到合资的目的。

　　董事会的构成往往是谈判的焦点。根据《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》的规定，基金管理公司要建立独立董事制度。具体要求是独立董事不少于3个，并且独立董事人数应多于公司最大股东委派的董事人数，且占董事会的比例不得低于三分之一。独立董事可以由中方和外方分别推荐，可推荐的比例可以依据双方出资比例确定。

　　仍以中方出资67%、外方出资33%为例，在上述条件下，董事会席位分配的可能情况和各种选择的利弊如下：

　　从以上图表比较来看，在董事席位分配上，中方可以选择模式①，但是外方可能争取模式②。

　　当外方增持合资公司的股权后，在董事会的组成上，外方在董事会所占席位的比例会发生相应增加。外方董事会席位比例的增加有两种方式：第一种是按持股比例重新计算双方所占席位，并各自对自己推荐和委派的董事进行增减；第二种是相应扩大董事会的组成，给外方增加一定的董事席位。其中第一种方式可能涉及到独立董事的免职，与现行法律法规的要求不能完全配合。第二种方式中，如果完全按外方增持比例大幅度追加其董事席位，可能会导致董事会规模过大，或独立董事所占董事总数比例不足法定数额。所以，我方可以与外方约定，在其增持后(以董事会原有9个席位、4个独立董事为例)，由外方增选1名董事即可。

　　公司治理机构的安排以及高级管理人员的任命问题直接关系到合资基金公司发展和运行，一方面应当符合中国《公司法》及证监会对基金公司的管制要求，另一方面也要和中外双方的股东权益和业务特长相结合。其重要性决定了其在谈判中的艰巨性，应当引起我们足够的重视。

　　僵局的解决机制

　　僵局一般指在合资公司经营过程中，在股东会或董事会上，由于股东一方或其董事缺席(或不足法定人数)或行使否决权，无法依据会议议事规则达成对某重大事项的决议而形成的一种状态。由于许多合资公司在公司治理结构的安排上，均规定在股东会及董事会层面上，特定的重大事项须中外方一致同意，故极容易造成僵局。当僵局出现时，在不损害中方权益的基础上，中方应当尽快与外方协商解决该重要事项。但是在谈判过程中，有必要与外方对僵局的解决机制作出适当的约定，以免在合资公司运作过程中出现僵局持续，甚至导致合资公司解体的结局。这种解决机制应该遵循两个基本原则：第一、任何一方承诺不得恶意利用僵局解决机制；第二、僵局解决机制的结果在一般情况下将不会损害合资公司的利益。遵循以上原则和目的要求，合资双方可以在谈判中提出如下解决僵局的办法：

　　第一、在依正常会议程序完结后若干日内不能达成决议(或没有达成决议的希望)，即可以被认定为已经形成僵局；

　　第二、在僵局被确认后若干日内不能达成谅解备忘录(或没有达成谅解备忘录的希望)的，对提议行使否决权的股东方应以僵局确认日其持有股权的净资产值为出让价格，将所持股权转让给提出该提议的股东方。

　　第三、在僵局被确认后若干日内，提议方股东没有要求行使否决权方股东转让其所持股权的，行使否决权方股东在僵局被确认后若干日后有权要求提议方股东以僵局确认日其持有股权的净资产值为出让价格，将所持股权转让给提出该提议的股东方。

　　第四、在僵局被确认后若干日内，股东双方均没有向对方提出收购对方股份的要求时，任何一方股东可以向第三方转让所持有的合资公司股权，但是同等条件下，合资公司另一方仍有优先受让权。

　　第五、因有效法律法规对外方持股比例的限制，外方不能实际受让中方所持有合资公司股权时，如发生前述事件，外方可以指定中方向两个以下第三方转让本应向外方转让的股权。

　　外资的退出机制由于对中国的基金、证券市场以及有关的法律法规不熟悉，出于对自身的保护，外方通常会在合营谈判中提出相关的退出条款，例如，在一定情形下，中方有义务购买或令其他第三人购买外方投资者在合资公司中的股权，这对于中外合资基金管理公司的稳定性和长期发展是不利的，如何消除其顾虑，在法律上保证中外合资基金管理公司稳定和良性的发展就成为谈判的一项重要内容。

　　另外，合资谈判中常见的其他焦点问题，如不竞争条款、销售渠道、商号、标识和商标的许可问题以及技术转让和人员培训问题，均值得关注。

　　(作者为上海源泰律师事务所合伙人)