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易宪容
《证券投资基金法》(以下简称《基金法》)在10月28日已经通过了，中国的证券投资市场又有了新游戏规则。有人认为，《基金法》的出台，标志着中国的基金业将进入一个新的发展阶段。对于《基金法》产生的效果如何，现在对其评估还得拭目以待，特别是在市场环境下，《基金法》所能够产生的效果更是相当不确定的。
一部好的法律，或一个市场扩展型政府，它的基本作用就在于如何来界定人们的权利或如何来界定产权，在于如何来保证经济当事人之间签订的合约能够有效地履行，在于个人的财富不被受到掠夺。如果以此标准来衡量我们的《基金法》，其规则的利弊也就自然显现了。
目前中国，许多关于市场的法律颁布一部又一部，但是市场所发生的情况并没有如人们想象的那好，这不仅在于市场的经济生活永远比用文字设定的法律要丰富，而且在于有法不依、执法不严，制定的法律条文不能够转化约定人们行为的规则，反之成了控制一部分人的权力。因此，对《基金法》的通过，我们不仅要看到比以往的进步，更重要的是要看到他的不足，看到它不被认真履行的可能性。
《基金法》作为证券投资市场的一部游戏规则，它的根本目的是如何推动该市场健康有效的发展。而市场健康有效的发展动力在哪里？它的内在机制是什么？它就是市场竞争。《基金法》实质就在于如何保证市场竞争，就在于如何保证市场竞争的有效机制的形成。无论是对市场准入的规定，还是交易规则的确立，基金上市交易的重新厘定，都比以前的《证券投资基金暂行办法》(以下称《暂行办法》)都有所改进。如基金管理公司的市场准入，既舍弃其意识形态的重负(如“稳定市场”和“高额回报投资者”)，也放宽了组织与个人市场准入的条件；再如基金上市交易流通的问题，《基金法》将为基金上市流通转让搭了一座制度性的平台，即除了规定由证监会核准、或授权证券交易所核准基金上市外，还规定由证券交易所制定基金上市交易的具体细则等。可以说，这些都是促进市场竞争好方面。
但是一部好的法律保护市场竞争最为核心的东西在于如何保障有效的信息披露机制的建立、在于市场中弱势的投资者的利益得到保护及不被掠夺、在于市场中的合同在协商下的签订及认真履行、在于设定对那些违法者的严厉惩罚等等。
因为，在现代金融市场中，金融市场的基本功能之一就是提供价格信息(如利率、股价、汇率)，帮助协调金融市场中不同经济当事人之间的分散化决策。但是由于金融市场中存在着严重的信息不对称，个人所获得的信息往往是不完全的、不对称的，甚至是扭曲了的。在信息不完全、不对称的情况，基金管理人随时都可能对基金持有人权益进行侵犯。因此，建立有效的信息披露机制是保证证券投资市场有效运作的关键。但是如何才能保证基金管理人及时、准确、完整地履行信息披露义务呢？《基金法》对基金如何进行信息披露、什么情况下构成信息披露不当都作了详细的规定。如《基金法》详细列明了应当依法披露的基金信息，并要求披露义务人保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。同时，也规定了在公开披露的基金信息中，基金管理人如果就证券投资业绩进行预测，或者作出收益保底承诺，都将构成不法行为而面临欺诈诉讼。也就是说，如果虚假披露基金信息、违规承诺收益，这将受到法律的严惩。
可见，《基金法》把信息披露提高市场健康发展重要高度。事实上，信息是金融市场最为基本、最重要的资源，由于信息原生上的非对称性，基金管理人和托管人永远是比基金持有人掌握更多更丰富关于基金的信息，因此，基金管理人随时都有可能利用其先获得的信息来侵害基金持有人的利益。为了保证基金持有人的利益不受侵害，公开、公平、公正的“三公”原则是证券投资市场最基本的准则之一，而公开原则又是实现公平、公正的前提条件，基金管理人及时、充分、准确、完整地披露相关信息正是公开原则的应尽之责。有效的信息披露机构则是公开原则的具体化。
但是，在以往的《证券法》及已出台关于信息披露机制条例也应该不少，但是各种违法事件同样时有发生，其问题在哪里？可能更多地在于要求信息优势方如何做及禁止如何做，而没有规定他们做之后会承担多少责任。《基金法》在99条有一个总概括性规定，但这个规定如何执行仍然没有细化。这就决定了证券投资市场信息披露机制能否落实的关键。
在证券投资市场，制定法律的最根本目的或核心就是如何来保护基金持有人或投资者的利益。这也是《基金法》的基本宗旨，所以《基金法》明确地规定了基金管理人的首要职责就是为投资者利益最大化服务，而不是稳定市场。那么如何才能保证投资人利益，《基金法》在明确基金持有人利益优先的基础上，首先在于明确各方的责权利上。如对基金财产的损失问题，《基金法》规定了基金管理人与基金托管人依法律和基金合同的约定来履行其受托之职责。而且，还规定托管人如何对基金管理人的监督与制约。同时，对基金管理人与基金托管人的职责分配、基金持有人大会召集、议事及表决程序和规则、开放式基金回赎的情形、资产组合的具体方式和投资比例限制等，都要求基金合同作出约定。并对两者不履行其职责的人并造成基金财产造成损害的，分别对各自行为造成的损害承担赔偿责任。这种对基金管理人与基金托管人责权利的清楚明确的规定，必然会促使基金管理人尽到忠实与善良管理的义务，从而使投资者的利益得到保护。也正是这意义上说，相对以往的诸多经济立法，《基金法》在立法理念上有所突破。即把保护投资者的权益作为立法的宗旨。
当然，《基金法》对投资者的利益还表现在提升基金持有人的话语权上。如基金持有人有权建议召开持有人大会，有权对基金持有人大会审议事项行使表决权等。这样，基金投资者对基金的业绩评价，不仅可以“用脚投票”，也可以“用手投票”，从而使自己的利益更好得到保护。同时，保护投资者合法利益和民事赔偿优先原则，这在新通过的证券投资基金法中得到了充分体现。法律规定，违反规定应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
如何保证基金管理人与基金托管人依法行事，如何保证对他们的行为进行有效监管，尽管《基金法》中有仔细的规定，但是《基金法》也与以往经济立法一样，仍然过于强调事前的行政监管，而事后的法律补救不足，更少通过司法途径投资者权益的规定。如果仅是规定强调更多的行政程序来维护投资者的权益，那么既无法体现《基金法》应有的作用，张扬行政监管的权力、增加行政监管的成本等。目前证券市场的出现情况就是如此。
还有从《基金法》来看，无论是基金管理人、基金托管人，还是基金持有人，对他们权利与义务都做比较明确的规定，对他们的过失行为作了如何处罚的规定。但对于监管机构来说，更重要是规定其权力，如何审批、审核及如何监管，但是很少规定监管者在监管失责时应该承担什么责任，没有规定谁来监管监管者。这种对监管者的权力与义务明显的不对称，既无法防止监管者工作不力，也无法避免监管者与被监管者的合谋事件发生等。
《基金法》出台了，其立法理念，规定的内容都要比以往的经济立法要丰富得多。特别是在保护市场竞争、在保护信息弱势一方、在保护基金投资者的利益等三个方面为证券投资市场奠定了基础。但是，《基金法》最为核心的东西应该是如何保护好投资者的权益，可以说，整个一部《基金法》对技术性方面，如市场准入条件、市场的运作规则，但是对投资者的权益最终保护上却不是关注太多，特别通过什么样好的方式来保护投资者权益上着墨不多。在这种情况下，投资者的权益往往容易受到忽略。
尽管《基金法》的立法花了几年时间，但目前存在有争议与盲点的地方仍然不少，如私募基金问题、开放式基金短期融资问题等。这必然会给《基金法》今后执行带来不少困难。很简单，在法律立定时，这些问题都争论不休，在现实市场中若碰到这些问题更是会不知所云。由于基金持有人天生的话语权及市场力的弱势，在碰到这些问题，他们的利益更是难以受到保护。还有，国内基金公司创立之后，其名声一向不好，而且受以往国内“基金黑幕”的影响及最近美国的基金表现不佳，目前想借助《基金法》来带动证券投资市场，估计并不是一件容易的事。
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