刘纪鹏：关于制定《国有资本法》的建议

　　刘纪鹏

　　制定《国资法》的目的是要搭建公有制和市场经济之间的桥梁，它既要实现沿着市场经济方向搞活微观经济主体，同时，也要体现股份制基础上的国有经济控制力。

　　《国资法》的调整范围主要是经营性国有资产

　　《国资法》的调整范围可以说是这部法律的大纲和宗旨。不明确这一主题，立法就无从下手。

　　首先，上一稿草案将国有资产界定为三类，即经营性资产、行政事业性资产和资源资产。一方面这样对国有资产进行分类是不全的，如军队及军工生产的国防资产也应是国有资产，但未含其中。另一方面，在整个草案的九章七十八条中，约90%的条款谈的都是经营性国有资产，显得总则部分和其他具体章节头尾不能呼应。

　　其次，国有资产和国家资产的关系也未能阐述清楚。在西方国家，尽管国有企业不多，但政府所有的行政资产和资源性的国家资产是客观存在的。所不同的是，他们似乎更强调的是国家资产属于每一个纳税人、公民自然人和法人主体。无论是私营企业还是在当地注册的外国公司，都是国家资产的所有主体和受益主体。而我们制定《国资法》从概念上更多的是强调与外资企业、私营企业相对的一面。

　　第三，制定《国资法》的主要目的和动机事实上是从国有企业改革的深化和如何搞好经营性国有资产出发。事实上行政单位的国有资产，如中国的中南海、美国的白宫，在国有资产的性质上是一样的，仅涉及使用价值的保护问题。又如矿山、河流等自然资源，在没有被开采之前，也主要是保护问题。至于开采后，如果是招标由私人开采，则转化成某种意义上的非国有资产。若由国家开采，则转化成经营性国有资产。因此，我们制定《国资法》的出发点应是抓主要和特殊性的矛盾，这就是经营性国有资产。而世界各国普遍存在的非经营性国家资产，则参照国际惯例或由《宪法》、《行政法》及《土地法》、《矿山资源法》等法规解决即可。

　　《经营性国有资产法》提法不科学

　　(一)经营性与非经营性在界定上的模糊不清

　　随着我国经济体制改革的深入，计划体制下划分的企业性和事业性的提法日益与市场经济的发展不相适应，事业产业化、事业单位企业化日益普遍。如教育、卫生、文化、体育等领域均面临转型，有些在转型之中，有些面临转型，还有一些即使不转型，是吃国家财政的事业单位，也在开展自收自支的经营活动，还有一些国防工厂既为国防计划服务，同时也面向社会服务。因此，界定经营性与非经营性十分困难。

　　(二)资产的提法模糊不清

　　在现代企业的资产负债表中，既有总资产的提法，也有净资产的提法，还有固定资产净值的提法。就一个企业的总资产来说，事实上是由两部分组成，即总资产＝负债＋所有者权益。这里的负债是指他人资产，而所有者权益是指企业的净资产或叫企业的自有资本。

　　在现代企业中，一般企业的负债率都在30%以上，金融企业的负债率则高达70%-80%以上，其中商业银行的负债率普遍在90%以上。如我国四大国有银行2003年底的总资产合计是15万亿，而净资产只有1万亿左右，显然二者的差别是非常大的。

　　此外，笼统地提经营性国有资产还会使我们陷入《国资法》的调整对象到底是国有独资企业还是国有控股企业，抑或国家是第一大股东的企业的混乱认识中。

　　(三)经营性国有资产与独立的法人财产权模糊不清

　　党的十四届三中全会提出建立具独立企业法人财产权的现代公司制度。国有企业的资产到底是企业法人的还是国家的？事实上，在现代公司法人制度下，国有企业具有独立的法人财产权，而国家作为股东只拥有国有企业的资本所有权即股权。笼统地提经营性国有资产会进一步混淆这两个概念。

　　(四)经营性国有资产不宜作为《国资法》的名称使用

　　一部法律的名称十分重要，不仅需要简洁，而且要用词准确，使人一目了然。而《经营性国有资产法》不仅在立法名称上不严谨，而且立法时在具体内容上还要做较多的解释。

　　可考虑用《国有资本法》作为《国资法》的全称

　　如果说起草《国资法》的主要目的是针对经营性国有资产而言，如果说经营性国有资产是针对国有企业的净资产而言，那么可以说，国有企业的净资产就是国有资本。以国有资本立法，不仅是一个名称的问题，也不仅仅是我们把立法的范围明确到了经营性国有资产的范围问题，更重要的是，《国有资本法》的调整范围明确是国有资本，而资本的所有者即股东或出资人及其管理机构才是这部法律的主要约束对象。这就使我们从调整国有企业的行为提升到了调整国有企业股东的行为上来。这也就把《国有资本法》和《国有企业法》区别开来。今后的国有企业大部分都是参与市场竞争的主体，他们的行为主要应受《公司法》约束，而《国有资本法》主要是约束代表三级出资人在企业中持股的国有股东及其管理机构。现实中，这也有利于国资委走出“老板加婆婆”的窘境。

　　消除国有资本立法的认识障碍

　　尽管实践中我们已进入到社会主义资本经济时期，现实中资本及资本运作一词也被人们普遍使用，国家的一些政策和文件中也越来越多地引用“资本”一词。尽管现实中我们无法绕过“资本”，必须正视它，但“资本”的概念却始终没有被正名。

　　目前人们对资本的认识还普遍停留在马克思关于“资本就是能够带来剩余价值的货币”的定义上，但这一定义显然已不能适应我国经济体制改革和社会主义市场经济的现实需要，应赋予其新的涵义：首先，资本并不仅仅是货币，还包括实物以及商标、专利、技术诀窍等无形资产；其次，马克思说资本是一种物化劳动，或叫死劳动，这无疑是说其来源还是劳动创造的。

　　就社会主义国家国有资本来说，是全体人民创造的，其存在的目的也是为了给人民提供更多更好的物质生活条件。因此，就我国的国有资本来说，与其说是能够带来剩余价值的货币，不如重新定义为能够为国家和人民创造利润的生产要素。因此，在认识上应尽快消除为国有资本立法的认识障碍。

　　明确制定《国有资本法》，不仅名称上言简意赅，而且科学准确地表达了我们制定《国资法》的目的和动机。更重要的是，通过这一名称可合理界定这部法的范围和调整对象，排除在立法过程中许多不必要的争论，为如期推出这部法律创造条件。

　　与国有资本立法相关的配套调整

　　《国资法》的制定是市场经济发展史上的创举，一方面中国人要敢于走自己的路，另一方面也要看到，这部法规的制定不仅没有国际经验可以借鉴，而且可能在有些环节还要根据国际通行的市场经济规范不断作出调整。

　　例如，目前国家国有资产监督管理委员会在职能上是履行出资人的职责和权限，而在国际通行的法律中，更多的是使用所有权和所有者的定义，因此，出资人很容易被归纳到所有者即股东的法律范畴，这极有可能会在我国对外经济交往及国际经济一体化的进程中和其他市场经济国家在国家垄断、关联交易等一系列技术环节上出现不被认知的情况。

　　因此，无论是叫《国有资产法》还是叫《国有资本法》，国资委的定位都更应该是履行管理出资人职责，作为管理国有出资人的机构更合时宜。这要求不仅国资委的职责需要重新定位，而且在国资委和国有企业之间还要构造国有资产经营公司一类的控股机构。

　　(作者为首都经贸大学公司研究中心主任、教授、《国资法》起草顾问组成员)