公共利益概念辨

　　内容提要：公共利益，从字面上理解，可称之为公共的利益，简称公益。虽然自古以来国家的形式变化多样，对国家存在的理由也有不同的解释，但是毫无疑义，公共利益是国家存在的正当性理由。行政法，调整政府与人民的关系，公共利益概念是界定政府行为必要性的主要界限。由于公益概念的高度抽象性，在不同的时代、不同的地区、不同的主体对其概念和特征的理解也千差万别，在现今中国出现了假借公益之名，行戕害人民权利之实的丑恶现象。因此笔者认为，有必要对公共利益概念的理解确定一些标准，并且与相关概念作一番 比较以期对公益概念作出相对合理的界定。

　　关键词：公共利益 法律保留 判断余地 公益征收

　　一、公共利益概念对行政法的重要性

　　虽然公共利益概念是各种法律中经常出现的法律概念，但其在行政法中的重要性最为明显，因为 “实际上，行政法的许多概念、规则、原则，都是从‘公共利益’这一总的要求出发从私法中借鉴出来的”[2]“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则”[3]。著名的德国社会法学派代表人物耶林也曾经指出：法律本身不是目的，而是为达到社会公共利益所运用的手段，行政紧急权力必须合乎宪法和法律，必须体现法律的目的和精神。行政法作为公法，其规则的产生并非创造之作，而是从私法中发展、演变出来的；但行政法之所以与私法大相径庭，其间的差异决定性原因在于“公共利益”。尽管在西方，种种政治学说对国家、政府乃至行政法的存在理由有着形形色色的解说，我们也无可否认，个人利益是公共利益的基础，个人利益在构成国家、政府、行政法存在的理由时的重要性，但是只有基于公共利益才能解读整个行政法，才能解读行政法上的不同制度。

　　(一)公共利益是国家行政的目的，是行政法成为部门法的基础

　　从法律制度上区分，国家的发展经历四个阶段，封建国家时代、警察国家时代、形式法治国家时代和福利国家时代。自人类进入警察国时代后，公共利益一跃成为国家的基本目标，已无异议[4]。因为，根据社会契约论的观点，国家的成立源于人民与国家之间宪法上的委托关系，国家权力始于公民权利，公民权利是国家权力的基础。鉴于此，国家的存在是因为个人利益的冲突以至无法实现社会的稳定与秩序，相应的，国家的目的就在于保障基于个人利益之上而产生的公共利益。

　　尽管社会契约论是对国家产生原因的一种理论假设，按照马克思主义的观点分析，社会契约论实际上是资产阶级学者站在有利于本阶级利益的立场上，对国家、政府的存在所作的合理性解释。但社会契约论确实合理地说明了国家、政府与人民群众的关系，人民相对于国家而言是原生物，而国家、政府相对于人民而言是次生物。国家、政府存在的理由，对人民的义务，缘此都可以成为人民的主张！

　　即使是封建时代的国家，正如恩格斯所说：国家政权仍然是“整个社会的正式代表”，“到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能继续下去”[5]。国家执行社会职能时，是不可能不以公共利益为标准的，如果国家全然变成一种统治工具，所有国家职能全然都是统治职能，除非短暂存在的政权，否则是不能设想的。诚如韦德教授所说：“公共权力机关的权力在根本上不同于私人权力，……一个公共权力机关只能合理地、诚实地行事，只能为了公共利益的合法目的行事，它必须遵循合理原则和公平原则。”[6]

　　以公、私法不分的英国为例。英国号称普通公民与政府遵守同样法律规则，但是实际上，其行政法并不仅仅因适用对象不同而成为与私法不同的法律。英国三类行政机关的活动仍然需要有单独的规则调整、规范：第一类是行政机关特有的活动，如规制性的管理活动，因为一般公民没有这类活动，调整这类活动的规则自然也就是私法所没有的规则；第二类是行政机关政策性很强的活动，如土地征用、公有土地、住宅、移民、监狱等，虽然这些活动不是规制性的，但这些活动有较强的政策性，故而法律即要对之确定一些基本原则作为政策导向，也势必会给行政机关留有适当空间以便于其变动、调整政策；第三类活动是私人与行政机关一样都可能从事的活动，但对行政机关的活动，法律可能会附加更多的要求。例如合同行为，英国法院的判例确定：行政机关不能用合同限制自己行使法定权力、履行法定义务[7]；再如自由裁量，“一个人可以订立遗嘱按照自己的意愿处理自己的财产，只要保证了被赡养人和被扶养人的权利就行。他的遗嘱可以出于恶意或报复心理，但在法律上，这并不影响他行使他的权力。同样，个人有绝对的权力允许他喜欢的人使用其土地，赦免债务人，或在法律允许时驱逐房客，不考虑其动机。这是无约束的自由裁量权。但公共权力机关就不能做其中的任何事情，它只能合理地、诚实地行事，只能为了公共利益的合法目的行事。”[8]私人如果拥有权利是可以自由处分的，行政机关却不能如此。因为行政是国家职能的一种，与立法、司法一道构成了整个国家的职能体系。“立法创制法律,司法和行政则以不同方式遵守法律。在法律限定的范围内,司法所实现的是争议中的法律，行政实现的则是公共利益。”[9]因此可以说，“行政法上的行政需以公益为目的”[10]。

　　虽然“公益是指社会的一般福祉”，但是‘以公益为目的’系指以公益为取向而言。直接给予社会一般大众利益的行为当然属于行政，但有些行为虽直接给予特定对象利益，但若其最终目的仍在为社会一般福祉，则仍属于行政。例如：济助贫困者固然直接给予贫困者食住，但最终目的则在于维持社会安宁；给予工厂防污设备贷款，固然给予工厂利益，但最终目的是在于维护环境，保障人体健康。”[11]

　　相应的，行政法学是一门研究行政法现象的法学，其基础便是利益关系。“但行政法学之所以能成为一门独立的部门法学并得以不断发展，是由特定的利益关系决定的。该利益关系就是一定层次的公共利益与个人利益关系。行政法学与行政法的基础，正像法学与法律的基础一样，也是同一的。因此，行政法学应以一定层次的公共利益与个人利益关系为逻辑起点和终点。”[12]由此可见，进行行政法学研究必须从研究公共利益的概念开始，公共利益无疑是行政法上的一个最基础性的概念。

　　(二)公共利益是公务法人成其为行政主体的依据

　　“法律规定某种公务脱离一般行政组织，具有独立的管理机构和法律人格，能够享受权利、承担义务的公务组织即是公务法人。”[13]公务法人是法国行政法上的概念，它和国家行政组织、地方团体行政组织一并构成了法国行政法上的行政主体。传统意义上的行政主体主要是指行政机关，而公务法人作为一种组织之所以能够成为行政主体，乃是因为公务法人存在的目的就是为了实现公共利益而非私人或者团体利益，否则就只是一般的社会组织。

　　(三)公共利益是行政机关享有单方解除行政合同权的重要原因

　　行政合同又称行政契约或公法上的契约。在有的国家如英国、美国，也称为政府合同或政府契约。[14]行政合同的一个显著特征就在于行政机关在执行行政合同的时候享有行政优益权，即行政机关可以因公共利益而单方面变更或解除合同。“行政合同即两个以上之法律主体，以设定、变更或消灭行政法律关系为目的，互为意思表示而合致成立之法律行为。在行政合同当中行政主体和行政相对人之地位并非平等。行政机关可以基于公益调整或终止行政合同。公行政之任务在于实现公共利益，公行政采用行政契约之行为方式执行行政任务时，亦必须能配合达成公共利益之要求。因此，行政机关与人民缔结行政契约后，如依约履行反而对公益产生重大危害，或将发生重大危害即非合理。行政程序法第146条第1项即规定：‘行政契约当事人一方为人民者，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约。’”[15]可见，公共利益概念在行政合同的执行过程中甚为重要，行政机关不得假借公益之由任意变更或解除合同，也不得变更或解除与公益无关的内容。

　　(四)公共利益是行政征收制度的目的和价值

　　行政主体为了公共利益，按照法定的形式和事先公平补偿的原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序叫做公用征收。[16]行政征收其实质乃是对公民私有财产权之限制。在当前各国，宪法上均规定了对私有财产权的保护，但仍然允许国家以公共利益的需要为前提，以订立法律的形式限制之。“这种基本权利的可限制性之目的，并非因为国家可以在法律上，有概括的优于人民的优越地位，故许可国家以法律来限制的基本权利，毋宁是以宪法肯定基本权利的存在为前提。由于基本权利保障了人民广泛的自由权利，此种自由的行使，可能会影响到其他宪法所要保障的公益。”[17]公益征收制度在我国主要表现为行政征用。1982年宪法第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。这条规定构成了我国政府行政征用的权力基础，成为行政征用行为立法的根据。

　　目前，我国的行政征用制度主要体现在以下法律、法规中：(1)《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，并在第5章中规定了征用的具体制度；(2)《中华人民共和国外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”；《中华人民共和国中外合资经营企业法》也有类似的规定。(3)《中华人民共和国国家安全法》第9条第2款规定：“国家安全机关为了维护国家安全需要，必要时，按照国家有关规定，可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物，用后应当及时归还，并支付适当费用……”。《中华人民共和国戒严法》也有类似规定。

　　(五)公益原则是对行政自由裁量的法律限制

　　行政自由裁量权，是指在行政管理活动中，作为行政执法主体的行政机关所拥有的，可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的权力。它是行政权力的一项重要内容，也是行政机关在行政执法中最广泛、最经常运用的一种权力。旧说囿于传统的宪政观念，通常认为广泛的行政裁量权与法不容。就法治主义而言，当法律授权行政机关之际，如能就行政行为的要件与效果规定的一清二楚，当属理想；然自人类进入福利国家之后，行政权渗入国家的方方面面，表现的异常复杂与广泛，所以要想明确的规定行政行为的要件与效果实属不能。故当前法律通常给予行政机关以广泛的授权，使行政机关就法律效果在授权范围内的行为有决定或选择的自由，这便是行政裁量存在的理由。

　　但与此同时，由于行政自由裁量权的“自由度”较大，在实践中常常可能被滥用而损害行政相对人的权益。所以它也是行政机关与相对人之间产生行政争议的一个重要导源。因此，正确认识并运用行政自由裁量权，同时加强对行政自由裁量权必要的法律控制，是当前行政法制建设中的一个重要课题。诚如城中模先生所说：“裁量并非恣意，行政机关尤须顾及公益之考量，关于这一点行政法院在诸多判决中都加以承认。”[18]之所以如此，是因为在现代民主国家，行政权存在的基础是社会公共利益的需要，公共利益是现代行政的基本价值追求。因此，行政主体行使自由裁量权必须遵循公共利益原则，必须以是否为公共利益所需要，是否有利于促进公共利益的实现，作为是否行使自由裁量权以及如何行使自由裁量权的根本标准；尤其是公共利益与私人利益发生矛盾时，行政主体应将真正的公共利益摆放在优先位置，只有这样，才能保证行政权力的效能和效率，才能最终促进私人利益。

　　(六)公共利益是法律保留的一个重要原因

　　法治国思想的出发点就在于对公民权利的保护，即行政机关不得滥用权力侵害公民权利，但这并未排除行政机关可以基于公共利益对宪法所保障的公民权利予以限制。当然，并非对公民的基本权利加以限制可以任意为之，这些限制只能由立法机关通过法律的形式加以规定，此谓之法律保留。法律保留原则将某些立法事项排除在行政机关能够涉足之外，是因为这些事项非常重要，对公共利益举足轻重；法律保留原则亦是对立法者的制约，因为“实质意义的法治国家不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有社会的正当性”[19]即立法者为公益而对权利的制约，不应该损及权利的根本内容。虽然行政立法也在法律授权范围内可以对某些权利、自由予以限制如设定许可，但是这种限制不得在事实上取消公民的某种权利和自由。否则即违反了法律保留原则。

　　法律保留和公共利益有着密切的关系，正如马利旦所说：从自然法中派生出的权利未必是绝对的和无限制的；一般而言，为了增进公共利益，这些权利服从于实在法的控制。[20]可见，公共利益概念对于法律保留原则的理解也有着非常重要的意义。

　　二、纷繁的公共利益的概念

　　公共利益的概念，内容复杂且变化多端[21]，如若寻求一恒定不变之概念以定义之，实属不能。因此在法学上我们称之为“不确定法律概念”。既如此，我们当依不同法律制定所欲追求的目的，予以具体、个别的探究。《辞源》中的公益概念为“公共之利益。相对于一个人之私利、私益而言。”由此可见，公益概念涉及“公共”之范围和“利益”之内容。“公益”概念的不确定性，亦因受益对象、公众范围的不确定以及利益内容的不确定造成。

　　(一)“公共”的范围

　　《辞源》曰：“公共，谓公众共同也。”“公共”这一概念本身，是不确定的。因为人们无法知晓究竟多少私人之集合方能称为公共。如若用简单的二分法，将公共排除在私人之外，使公益相对于私益而言，却仍然无法使人清晰地了解公共的含义。

　　德国学者洛厚德于1884年发表了《公共利益与行政法的公共诉讼》一文，主张公益是任何人但不必是全部人们的利益。他为了界定任何人之利益，而不必是全体人的利益，提出了地域基础作为界定人群的标准。据此可知，在一地域和空间内，地区内的大多数人的利益就足以形成公益。相对的，在这一地区内，居于少数人之利益，则称之为个别利益，个别利益是必须屈服于大多数人之平均利益之下。这种见解，以区域作为利益主体归属所在的标准，虽然能够据以解释行政机关某一措施可否嘉惠于该区域内大多数之人民，但即使是其他区域的人民，也有越区而受利益的可能性，例如越区使用交通设施、文教设施等。故以地区作为区分的一个标准，亦无法完全阻绝利益的赋予，也不能完全解释公共之概念。

　　随后，德国的立法者、司法界及学术上提出了“某圈子之人”作为公众的相对概念，并间接的勾勒出判断公共的标准。所谓“某圈子之人”系指由一范围狭窄的团体例如家庭、家族团体、或成员固定之组织、或某特定机关之雇员等等，加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而其成员数目是少许的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征：第一、该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；第二、该圈内成员在数量上是少许者。从其反面推论，对于公共的判断就至少具备了两个标准：(1)非隔离性；(2)数量上须达一定程度的多数。[22]

　　另外，纽曼(F-J.Neumann)在其所发表之《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中，对所谓公益的概念，也有较精辟及可行性的见解。纽曼对于“公共性”的理解是这样的，他认为“公共性”即为开放性，任何人可以接近之谓，不封闭也不专为某些个人所保留。另外，他还提出公益受益人的不确定性。公益是一个不确定多数人的利益。这个不确定的多数受益人也就符合公共的意义。因此，对于公共的概念，在早期，如纽曼所揭示的，就是以利益效果所及之范围，换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。故是强调数量上的特征。而且，以过半数的利益作为公益之基础，也符合民主多数决定少数，少数服从多数之理念。因此，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍在一般情况下，广为被人承认的标准。对此值得注意的是，现代宪政国家的实践和理论已经表明，仅仅以人数的多寡决策、决定，同样可能造成多数人对少数人的暴政，因此如何保护少数人的利益，在宪政国家、(实质)法治国家，并非无足轻重，相反是实践和理论的重要任务和课题。法律是(利益)平衡器，行政法在平衡各种利益包括私人之间的利益、私人与公共利益、私人与国家的利益时，在以公共利益为重的同时，不能忽略私人利益或少数人的利益，不能以践踏、剥夺私人权益或少数人的权益为代价。这样的法律才是良法。可见，即使在法律保留的范围内，法律也并非可以对公民的权利任意为之，在为公共利益采取某些举措确会牺牲或影响少数人、私人的权益时，法律要事先考虑对这些牺牲、不利影响予以补偿，以期这种“不得不”的损害“最小”化[23]。

　　纽曼还提出了将对国家社会有重大意义的目的——国家任务——作为论定公益概念的要素。他提出了这个判断要素，是将判断公益的概念，由主观公益的纯粹数量(受益者)标准转为偏向质方面的价值标准，这被纽曼称为“客观公益”。这种公益是借重国家权力及信赖公权力来达成，原则上肯定公权力所为即是满足公益。以现代公益法学的眼光来看，这种说法至少与当今实际情况不合。因为司法释宪及行政诉讼制度的存在、要求纠正立法及行政不合法行为的必要，已经质疑了这种推论。但纽曼的这种看法，强调公益的目的，强调决定公益的在质的方面，可以说是符合现代宪法理念对公益的认定。从法治国家的理念要求而言，是值得肯定的。[24]

　　(二)利益的内容

　　依德国学者Walter Klein的分析，德国公法学界一般对利益的解释，不外是一个主体对一个客体的享有[25]，或是主体及客体间的关系；或是在主体及客体关系中，存在价值判断或价值评判等等[26]。由此可知，价值是利益的内核，任何一个利益都不能离开主体对客体的价值判断，从这个意义上说，利益概念其实质是价值概念。但价值概念与主体紧密相连，不同主体对同一客体的价值判断仍可不同，故这种价值所形成的利益概念含有相当的不确定性。

　　既然利益的概念有如此的不确定性与多变性，那么“客观利益”的概念是否存在？如果没有“客观利益”的存在，还有没有可能存在一个公共的利益？虽然利益的概念具有很强的不确定性，但实际上还是存在某种“客观利益”的。因为利益概念中最重要的就是评价，实际上不但存在个人的评价标准，同样地，也存在使用一个独立于其自身之外，由他人所设定或承认的标准，也就是“客观评价标准”。使用“客观评价标准”来衡量的价值，就是“客观利益”。

　　另外，利益的形成及利益价值的认定，肯定会受当时的“客观事实”所左右，因而公益的内容自然是随着动态的国家社会情形而不同。评价标准倘归于个人所设定的标准，恣意的进行公益的判断，必定会导致法秩序的紊乱。因此，应将公益的判断标准，置于客观的基础之上。所谓“客观”是由大多数人之评价而生，在现代民主法治国家中，此客观标准应为法秩序、法制度所包含的目标，针对现存的价值而脱离个别利益主体的影响，对不确定多数人产生效力，同时限制个人主观目标而具有优越性。然而，即使我们可以在客观基础上判断公共利益，但公共利益仍然没有一个放之四海而皆准的内涵，只能是就个别案例为个别解释。

　　其实公益概念不独存立于公法之中，在私法尤其是民法当中公益概念也被广泛的使用。民法中的公共利益更多的被称之为公序良俗，是现代民法中一项重要的法律概念和法律原则。如《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。《日本民法典》中第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。而在《德国民法典》中只有善良风俗概念，而无公共秩序概念，这是德国法与法国法、日本法的不同点之处。

　　我国自1949年后曾经进行过三次民法典起草，如1957年1月15日的民法典总则篇(第四次草稿)第3条规定：民事权利的行使和民事义务的履行，不能违反法律和公共利益。1981年的民法典草案(第三稿)第124条规定：合同的内容，不得违反法律、法令和国家计划的要求，不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触。《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序；第55条规定，民事行为应当具备的条件之一是：不违反法律或者社会公共利益。可见，公共利益是私法自治的前提，从立法而言是贯穿始终的基本原则。

　　那么，民法中的公共利益究竟何指？史尚宽先生指出，何种事项违反公共秩序及善良风俗，难以一一列举，盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按照时代需求而个别具体决定。史先生依日本判例、我国民法时期判例、及台湾地区判例，提出下列判断标准：(1)有违反人伦者。(2)违反正义之观念。(3)剥夺或极端限制个人自由者。(4)侥幸行为。(5)违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。我国民法学前辈梁慧星认为违反公序良俗的行为主要有：危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、射幸行为[27]、违反人权和人格尊重的行为、限制经济自由的行为、违反公正竞争行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为以及暴利行为。

　　除了行政法学者、民法学者对公共利益有所研究外，法理学中的社会学法学派的创始人罗斯科?庞德对公共利益亦有论述。庞德认为，利益即是人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望。[28]他将利益分为三类，即个人利益、公共利益和社会利益。个人利益(individual interests)是指“直接涉及到个人生活并以个人生活名义提出的主张、要求或愿望”；公共利益(public interests)是指“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望”；社会利益(social interests)是指“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”。有趣的是，庞德拒绝对不同利益的区分提供明确的标准[29]，而认为这是留给法学家的任务，即在不同利益之间进行平衡。这种思想无疑是认为，人们需要永远地对不同利益做具体衡量，不可能有一个一劳永逸的标准明确地将公共利益区分出来。

　　类似的说法还很多，如兴盛于欧洲大陆的利益法学派坚持把法律规范看作是价值判断，亦即“……相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益。”[30]法律规范既然是不同利益之间的价值判断，各种不同的利益自然就是上述衡量的筹码。

　　英国法学家约翰?斯图尔特?穆勒在其名著《论自由》(On Liberty)中说过：“这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，仅仅是自己的利益，不论是物质上的还是道德上的私利，都不构成采取这种干涉措施的充足理由。”[31]由此可以推断，公共利益首先是一种个人利益与社会利益平衡的秩序关系[32]，“根据法治原则，解决这种利益冲突的方式是限制或放弃较小价值利益的权衡规则”。[33]这些说法对我们判断何为公共利益有些实质性帮助。当然，个人利益、社会利益、公共利益等的区分又是相对的，如人格方面的个人利益又可归入一般安全(社会利益)，家庭关系中的个人利益又可纳入社会体制安全(社会利益)；公共利益中的国家人格统一又可视为社会政治体制安全(社会利益)，等。[34]

　　总之，公共利益会因语境不同而有不同的含义。但公共利益确实应该是可以判断的，这种判断在结合某一情景时应当有其内在的正当性、合理性，否则就会导致权力的滥用。所谓正当性是指私人的某些宪法性权利，法律的权衡和规定应当是非常慎重的，即使是事关公共利益；所谓合理性，对立法者、执法者均指应当考虑到私人或少数人因公共利益的牺牲或不利影响，有平衡、弥补其损失的设计或措施。

　　三、公共利益概念的界定

　　(一)与国家利益的比较

　　“法律对于司法一般为路标，对行政则一般是栅栏——行政的路标是‘国家利益至上原则’。”[35]从拉德布鲁赫的话中，我们似乎能发现，在应该用“公共利益”这一字眼的地方，他使用了“国家利益”。实际上这种状况非常普遍，尤其在我国，国家利益与公共利益往往视为同一概念而被通用。那么，究竟何谓国家利益？它与公共利益又有何不同？

　　国家利益概念大多存在于国际政治研究著作中，如我国学者冯特君等在《国际政治概论》一书中写到：国家利益“是指一个国家内有利于其绝大多数居民的共同生存与进一步发展的诸因素的综合”。张季良等在《国际关系学概论》一书中写道：“凡是满足国家生存和发展需要的便是国家利益”。薄贵利在《国家战略论》一书中说：“从最一般、最抽象的意义来说，所谓国家利益，就是一个国家政治统治需要的满足。”

　　我国学者对于国家利益的概念的阐述大多是一般性的概括，未免过于简单。笔者认为国家利益从具体的方面来讲，它应该包括国际和国内两个方面。在国际关系方面，它主要包括国家安全利益和国家政治利益。国家安全利益即是指国家主权的独立、领土的完整和国民的生存不受侵犯。因为任何国家的存在都必须具备主权、领土和国民三个基本要素，缺少其中任何一个要素，都不成其为完整意义上的国家。国家安全利益是国家所有其他利益的基础，没有它，其他利益就无从谈起。国家政治利益，即是指国家制度和国家独立自主管理内政和对外交往的权益。

　　而从国内方面来讲，国家利益主要包括国家经济利益和国家意识形态利益。国家经济利益，即国家经济发展的权益，它包括经济繁荣、科技进步和人民生活水平的不断提高。国家意识形态方面的利益，则主要是指国家的价值，即每一个民族国家都拥有自己独特的意识形态、历史传统、民族精神、社会习俗、宗教信仰、稀世文物、名胜古迹以及生活方式。民族国家这些特有的价值在漫长的岁月中已渐渐成为人民生活不可或缺的内容，成为全社会的共同需要，因而也就成为国家利益的组成部分。

　　国家利益和公共利益存在很多的不同点。因为从马克思主义国家观看来，国家是统治阶级进行阶级统治的工具，国家利益从根本上来说是统治阶级的利益。所以，在统治阶级占少数时，国家利益其实质是少部分人的利益，这和公共利益要求是多数人的利益不一致。但另一方面，国家利益在一定程度上又具有公共利益的性质。这是因为，任何统治阶级为了自己和整个国家的存在，必须履行一定的社会公共职能，如维护正常的社会公共秩序等。这种社会公共职能是国内全体公民的正常生活和工作所必须的，满足这种社会公共需求也就是实现某种独立于各阶级利益的国家利益。同时，统治阶级与被统治阶级在某些非根本性问题上以及在某些特定的情况下可能有一致的利益，如繁荣科技、普及教育，增加社会财富等，这种一致的利益通常总是以国家利益的形式出现的。即使长期传统上与我国是同一意识形态的俄罗斯，其法学家亦承认，任何国家的阶级职能和补充职能都是存在的，补充职能承担着实现全社会利益的任务如修建道路、水利及其他社会工程，抗御灾害，实施社会规划等。[36]此外，某些被统治阶级的利益与统治阶级的眼前利益是对立的，但从长远看，实际上并不对立，比如公民的义务教育、卫生保健等。对于被统治阶级的这部分利益，统治阶级往往给予尽可能的满足，从而使之上升为国家利益。

　　(二)与社会利益的比较

　　关于社会利益的研究一直不很多。十九世纪功利法学派的代表人物边沁，认为：社会利益是“组成社会的各个成员的利益之总和”。因此，社会利益，在功利法学派那里并不优越于个人利益。因而，社会利益并不能对抗个人利益。[37]二十世纪美国的社会学法学的创始人庞德对法律所保护的利益进行了区分，其中他对于社会利益包含哪些内容的论述，似乎应该是目前为止必须援引的分析。他认为社会利益包括：第一，社会的总体安全[38]，是指整个社会环境的安全，包括社会秩序、社会稳定、经济秩序、交易安全等；第二，社会体制。所谓社会体制是指防卫社会生活的基本体制，包括家庭体制的安全、宗教体制的安全、政治体制的安全、经济体制的安全等；第三，基本道德(General Morals)，基本道德是文明社会的社会生活所要求的，按照这种社会利益，应该制止违反一般道德准则的行为如不诚实、贪污受贿、赌博、具有不道德倾向的文学写作；第四，保护社会资源，包括保护自然资源、人力资源，对无独立生活能力或有缺陷的人进行保护和训练；第五，不断发展(General Progress)[39]，包括经济的良性发展，体现人类文明成果的政治进步，文化的不断发展。第六，按照社会标准所过的个人生活，包括个人自我主张，公平或合理的政治、文化、社会、经济的机会，个人的生活条件等。庞德认为法律的作用就在于协调、满足这些利益，并使利益清单上的其他利益牺牲降低到最低的程度。在庞德那里，社会利益包括并高于个人利益。[40]

　　社会利益与个人利益的的区分上比较容易的，在我国运用得混乱的上社会利益与公共利益，有些著作、文章干脆把社会利益和公共利益混为一谈，不做区分。但实际上，社会利益和公共利益也是存在区别的。民法学家史尚宽先生叙述道：“在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’者，盖以公益易解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，改用‘公共福祉’字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”[41]这表明，公共利益是上位概念，社会利益和国家利益同为并列的下位概念。那么，社会利益究为何指？它和公共利益到底存在哪些具体的区别？笔者认为，社会利益是全体社会成员共同追求的某种社会价值的愿望和要求。它主要包括要求公共安全的社会利益、追求社会制度之安全的社会利益、追求公共道德的社会利益、追求社会资源保护的社会利益和追求社会进步的社会利益。它和公共利益相比，公共利益概念下的主体更为广泛，内容则更为丰富。限于篇幅，对于两者其他区别不再赘述。

　　(三)对公益概念的理解

　　公益概念具有极强的不确定性，任何学者试图用最精确的语言对之加以定义都是不可能的；而部分行政机关在做出行政行为时，对所涉及到的公益条款进行任意的解释，使侵害相对人合法权益的活动合法化，这和依法治国、依法行政的精神是背道而驰的。因此，笔者认为，与其挖空心思地界定公益概念，不如将视线转移到对公益概念适用时所应当遵循的一些规则进行研究。在这方面，虽然没有法律明确规定，但是我们从实定法的规定和精神可以归纳出以下准则：

　　1.只有立法机关通过法律才能够设定公益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式，限制公民的基本权利。之所以如此规定，是因为公益条款是用来限制公民的基本权利的。而宪法所保障的人民之自由权利，若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意[42]，如上所述，即使是法律涉及公民的基本权利，亦应慎重权衡。行政机关则只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律为补充性、执行性的规定。

　　以罗尔斯(John Rawls)和德沃金(Ronald Dworkin)为代表的权利法哲学主张尊重个人权利，强调权利的普遍性和平等性，重视正义原则而非结果，优先考虑权利而不是善，主张一定条件下的最少受惠者的最大利益，要求政府同等关心和尊重所有的人，反对将权利看作是公共福利的附属品，反对为了抽象的公共利益牺牲个人权利。[43]虽然西方某些学者的观念可能有所偏颇，但作为一种观念原则，对个人权利的尊重应成为立法机关和行政机关行事时的准则。强调这一点，还是因为公共利益概念的不确定性。为防止假公共利益之名行侵害个人权利之实，无论是立法还是行政，树立尊重个人权利的观念是非常必要的[44]。

　　2.行政机关在运用公益条款对相对人权利进行限制时，应当遵循正当法律程序。这里所指的正当法律程序主要是指程序上的正当法律程序，其要求一切权力在行使剥夺私人的生命、自由和财产时，必须听取当事人的意见，当事人有要求听证的权利。听证程序对公益之确定有非常重要的作用，因为听证程序可以吸纳很多的当事人参加，而参加的人数越多则证明所涉及的利益成为公共利益的可能性就越大。另外，行政机关的行政行为的程序应当公开。因为只有程序公开，才能使关系人有机会表达意见或主张利益，而这一切又更加有利于行政机关兼听则明、集思广益，对所涉及的公益和私益进行平衡和调和，同时也有利于消除私益和公益之矛盾以求得一理想状态之公益。

　　3.行政机关在对公共利益概念进行解释和裁量时，应当遵循比例原则和有利于相对人原则。诚如翁岳生所说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政于实现国家目的时，更须予以尊重。”[45]在公益的追求与个人的基本权利的保障出现冲突时，比较利益的大小，选择了对个人基本权利的限制，但这种限制必须合乎比例，不可以是任意、漫无边际的：首先这种限制必须是“必要”的。这种“必要”包含着两层含义：其一，应当确定这种对基本权利的限制，是能够促成公共利益实现的[46]；其二，在多个可以选择的实现公共利益的手段中，所选择的手段所造成的侵害是最小的；再次，所侵害的利益和所保护的公益之间合乎一定的比例，也就是说前者应该大大小于后者；最后，在对公益概念有多种解释时，应当选择一个对相对人最为有利的解释。

　　4.公共利益概念应当接受司法审查。起初，由于公共利益概念属于不确定法律概念，属于行政机关自由裁量的范畴，所以通常不接受司法审查。如巴霍夫于1995年提出的判断余地理论，行政机关通过适用不确定法律概念获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受没有超出这一领域范围的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。随后，乌勒提出了合理性理论以及沃尔夫提出了行政机关享有一种评价特权，这些理论都认为司法机关对诸如公共利益这样的不确定法律概念不享有司法审查权。[47]

　　但随着时代的发展，人们的观念发生了变化。在德国，“联邦行政法院以前对不确定的法律概念通常只作有限的审查，但后来认为——除明示列举的例外情况之外——法院应当对不确定的法律概念进行全面审查，行政机关不享有判断余地。”[48]结合我国的具体情况，笔者认为应当将行政机关根据不确定法律概念例如公共利益等作出的裁量，纳入到司法审查的范围中来；可以通过行政诉讼的方式由法官来判定：行政机关根据公共利益条款限制公民基本权利的行政行为是否合法、合理。同时，也只有通过这种方式才能够更好的避免滥用公益概念，行戕害公民权利的事实发生，这对于保障公民的合法权利、建立法治国家是大有裨益的。