美国新闻自由管制的两种标准及借鉴

　　【内容提要】新闻自由与政府管制是一对矛盾的统一体，没有新闻自由的政府管制则会导致专制与独裁，而没有政府管制的新闻自由会导致对公共利益和私人利益的侵害。政府对新闻自由管制的必要性已无庸讳言，其后最重要的问题是如何确定政府对新闻自由管制的标准。借鉴国外有益经验，充分考虑我国国情，明确我国政府对新闻自由管制的标准，在理论上和实践上都是有意义的。

　　【关键字】新闻自由 政府管制 明显且即刻危险原则 逐案权衡原则

　　一、 新闻自由及对其管制

　　新闻自由是一种广义的言论自由，指公民在宪法和法律规定的范围内，通过出版物表达自己的意见和思想的权利。新闻自由是言论和出版自由在新闻传播领域的延伸，换句话说，是通过新闻传播媒介实现的言论和出版自由。[3]就新闻自由与政府的关系而言，它又是一种权利防卫措施，用以保障新闻媒介免受政府控制的独立性。[4]

　　早在1644年，第一次明确提出“新闻自由”口号的约翰.密尔顿，在其《论出版自由》中写道：“让我有自由来认识、发抒已见，并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由之中最重要的自由。”他强烈反对书报检查，对那些“能够决定书籍应不应当进入这个世界”的“审判者、操书籍的生杀大权的人”表达着不满和蔑视：“这些检查官的所谓判断都只不过是他们自己狭隘的胃口”，“试问谁又能保证他们的判断是正确的呢？”[5]美国民主之父杰斐逊宣称：“民意是我们政府的基础。所以我们先于一切的目标是维护这一权利。如果由我来决定，我们是要一个没有报纸的政府还是没有政府的报纸，我将毫不犹豫地选择后者。”[6]

　　但是任何权利和自由的实现都是有条件的。即使在资产阶级争取自由、权利的过程中，他们也承认自由是受限制的，新闻自由也不例外。1789年法国资产阶级革命中诞生的《人权宣言》宣称：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。各个公民都应有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用自由负担责任。”一些资产阶级启蒙思想家把自由和法律联系在一起。洛克说：“哪里没有法律，哪里就没有自由。……但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可以怎样的那种自由。”[7]孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”[8]由此可见，对新闻自由进行管制的思想萌芽差不多和新闻自由的口号同时产生，其后的过程只是强调自由多些或强调管制多些罢了。

　　新闻自由的保障与管制，是一对矛盾的统一体。新闻自由的保障是目的，新闻自由的管制是达到保障目的的手段。对新闻自由的管制，不能随意、漫无边际，必须有合理的限度。根据各国的立法和司法实践，通常可以因下列原因对新闻自由进行管制：

　　(一)新闻自由应受公共利益的制约，新闻自由的实现不应以牺牲公共利益为代价。公共利益包括国家安全、国内秩序、社会良俗和司法权威等。霍姆斯认为：“当国家处于战争状态时，许多平时可以容忍的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”[9]罗伯特.博克宣称“如果任何人都能在任何时间和任何地方说任何事情,那政府就不可能运作。”[10]

　　(二)新闻自由应受私人利益的制约，新闻自由的实现不应以牺牲私人利益为代价。私人利益包括个人名誉权、隐私权、财产权以及受到公平审判的权利等。这些权利也是公民在民主社会享有的基本权利，不能为了保障新闻自由权而任意侵害公民的其他权利，在保障新闻自由和保障公民其他权利之间应当建立一种平衡。1948年的《联合国人权宣言》第12条宣布：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”

　　(三)市场失灵理论要求对新闻自由进行管制。市场失灵理论强调，过去那种认为“检验真理的最好方法就是把思想放入市场之中”的“思想市场”理论[11]在现实生活中是行不通的，因为在思想市场上扮演主要角色的大众传媒往往为少数人所把持，所谓不同观点之间的竞争往往与财富、阶级、权力、种族、性别等结合在一起。参与市场的各个人或各类人拥有的资源是不均衡的。总有部分人能够比其他人说得多些，说得有效些。因而需要对“思想市场”进行干预。[12]

　　二、美国政府对新闻自由管制的两项标准

　　对新闻自由管制的最重要问题，要考虑这种管制的限度。历史表明，管制的滥用与自由的滥用一样有害，甚或更为有害。因为从历史上看，人类滥用管制的历史要比滥用自由的历史长得多，有关管制新闻自由的经验要比保护新闻自由的经验多得多。管制总是能很轻易地超过必要限度，造成对自由的侵害。西方各国为了保障新闻自由，防止政府对新闻自由的不当管制，根据立法和司法实践，对新闻自由确立了不同的管制标准：如美国的明显且即刻危险原则、恶劣倾向原则、优先地位原则、逐案权衡原则等。[13]日本和德国的公共福祉原则、必要且最小限度原则、相当原则、必要原则和法益衡量原则等。[14]限于篇幅，本文仅对美国的明显且即刻危险原则和逐案权衡原则作一评介。

　　(一)明显且即刻危险原则

　　明显且刻危险原则可以看作是密尔“伤害论”[15]在法律领域内的应用，它的理论基础是权利法哲学，关注的是权力与权利之间的冲突，强调以权利对抗权力。密尔认为：“人类之所以有理有权可以各别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于他自己，对于他自己的身和心，个人乃是高主权者。”

　　这一原则最早是美国联邦最高法院大法官霍姆斯在Schenck v. United States[16]一案判决书中提出的。1969年美国联邦最高法院在Brandenburg v. Ohio一案的判决中对这一原则又重新予以确认。[17]该原则适用于以下言论：①煽动他人为暴力内乱行为的言论；②攻击性言论；③批评审理中的案件或者意在阻碍法院审判之正当程序的言论；④煽动他人为违法行为的言论。[18]这一原则主要用来解决新闻自由与公共利益之间的冲突。

　　美国学者科恩则对“明显且即刻的危险”原则提出批评，他认为，限制这些言论表达的主张是与它所要保持的民主精神与运行原则格格不入的。[19]概括美国学者的批评，“明显且即刻危险”原则存在以下几方面的问题：

　　第一，“明显且即刻危险”原则模糊不清，难以准确把握，实际运用仍取决于个人主观判断。正如布兰蒂斯和霍尔姆斯在Whitney诉California一案中承认的，最高法院尚未“确定一个标准用来决定何时危险是明显的；危险可能有多遥远才应被视为是即刻的。”[20]

　　第二，“明显且即刻危险”原则在有些情况下使社会承担的风险太大。在这一原则支配下，必须等到实际危害的发生已迫在眉睫，才能防止，所付出的代价可能过高，或者已经无法防止危险的发生。

　　第三，“明显且即刻危险”原则的效果会因战争或和平、冷战或国际关系缓和，以及世界形势的繁荣、萧条等外部条件的变化而变化。在一种社会背景下，新闻自由有可能得到宪法第一修正案(即人权法案)的保护，在另一种社会情况下又可能被拒绝给予保护，而且，除非法院认可了当事人的表达，否则，言论或出版者不会知道其具体表达是否可以得到保护。“因此‘明显且即刻危险’原则可能产生使边缘写作或议论失去信心的作用。”[21]

　　第四，“明显且即刻危险”原则不仅破坏自治原则，而且不利于教育适于自治的年轻一代公民。米克尔约翰基于言论自由的自治理论[22]反对霍姆斯的“明显且即刻危险”原则，认为它实际上取消或者用第五修正案取代了第一修正案。米克尔约翰指出，“明显且即刻危险”原则的哲学基础是一种强调对立和竞争的个人主义；用这种个人主义是无法理解那些团结起来决意自治的人们的自由事业的。

　　第五，“明显且即刻危险”原则有削弱民主的可能性。民主意味着公民可以有效地参与管理，而要做到这一点就要准许他们就共同关心的问题听取正面和反面的一切意见，其中当然包括某些被认为是危险的意见。否则不利于他们作出明智的决断。而民主所依靠的正是公民的智慧，而不是别的什么。从这一层面上看，“明显且即刻危险”原则“干扰了这种智慧，也就削弱了民主。”[23]压制言论自由必然(在其实行范围内)否定它宣称要保护的民主。它所造成的伤害，不只是威胁要破坏民主，而是实际上破坏了民主。

　　第六，“明显且即刻危险”原则的背后是对人民缺乏基本的信任，对人民判断能力缺乏信心。然而民主正是基于对公民的信心，才把社会的最高决定权置于他们手中。认为危险时期社会成员不可信任的主张，是和民主不相容的。科恩指出：如果某些意见太危险而不准发表，或某些人太危险而不准有言论自由，谁替社会来作这些决定呢?凡持这种观点的虽未明言，却已假定某些人可以听取那些难应付的人的意见而不受危害，但其余的人必须禁止接触，以免感染。简言之，他们所假定的正是民主所否定的——因为广大人民不能自治，他们需要一伙聪明的统治者以保护他们免受“危险思想”的侵害。“明显且即刻危险”原则是公然与民主为敌的。[24]

　　第七，基于“明显且即刻危险”原则，政府常以国家安全为借口限制新闻自由。他们往往认为言论如果不利于国家安全，法院就有权对发表意见的人加以惩罚。按照这一假定，如果某些人或某些意见不加禁止，整个社会就处于危险之中。这一说法显然荒唐可笑，因为国家的安全、人民的幸福从不系之于禁止任何人或任何党的言论。正如罗尔斯所言：“一个得到适度而良好管理的民主社会的基本制度不会如此脆弱或如此不稳定，以至于会仅仅用颠覆性的主张就可以颠覆它。”[25] 如果一个国家真的如此不稳固，我们应当对其政策的明智与公正表示严重关切，而且更要急于听取一切可能与政策有关的意见。[26]

　　虽然一些学者对“明显且即刻危险”原则的批评不断，但它却获得了大多数学者的认可。相比其他原则，在正确理解与适用之下，这一原则可以较好的保护新闻自由，又不至于置其他利益于不顾；同时，任何原则都不能脱离其他的制度条件而孤立地发挥所期望的作用。一个尽善尽美的原则是不存在的，一个能够彻底地满足两种对立利益的原则也是不存在的。

　　(二)逐案权衡原则

　　相对主义者认为，新闻自由可以因为其他社会的和私人的利益而受到限制，新闻自由在社会权利配置系统中应与周围一系列权利形成一种相互制约、均衡发展的形态。当新闻自由与其他权利发生冲突时，相对主义论者广泛采用“利益衡量法”，衡量诸种冲突权利的利益份量以及保护或压制所造成的不同后果，然后进行判断给予何种权利以何种程度的保护，并可能形成适用于某些情形的一些原则。相对主义论者往往是结果主义论者，他们认为：问题的解决不取决于抽象的权利，而取决于具体的后果。但是，多数相对主义论者并不主张一切冲突都要就事论事的解决，也强调追求一致的判断与选择方法，以增强言论者对其言论后果的预见性。[27]正如尤因所言：“…若两个定律发生冲突，除非考虑到结果的善或恶，否则很难根据理性作出选择。”[28]

　　美国联邦最高法院在处理言论自由讼案时，以功利主义的利益平衡理论为基础发展出“逐案权衡”的原则，即在具体案件中比较言论自由与其他利益之轻重缓急，做出一个具有高度局限性的结论。[29]它的意义在于反对居于统治地位的一人或一集团以一己之私利代替社会利益，给予最大多数个人利益之集合利益以首要考虑地位，允许自由在与其他利益的冲突中被选择。“逐案权衡”原则是美国最高法院审理涉及公民私人利益的言论自由案件的一个主要标准。但“逐案权衡”原则亦有理论和实践上的不足：

　　首先，逐案权衡原则起决定作用的是判断者的价值观和个人经验认识。每个案件都要求法官衡量各种因素：说的是什么?在什么地方说的?是怎样说的?说话的人的意图是什么?哪一级政府(是州政府还是国会)想控制这种言论?该级政府想怎样控制这种言论?如此等等，问题是如此复杂。以致不同的法官甚至同一法官在不同的社会情形下，对类似的案件往往会作出不同的判决。因此，这一原则的适用要求法官具有高度的正义感和智慧。即使这样可以保证判决的公正，也使得判决结果难以预测。可以推测的是，在这一原则支配之下，言者无法确知其言论的后果，担心不测的惩罚，便可能产生一种自抑的态度，许多未必会受到惩罚的言论也受到抑制，言论自由会受到不当损害。[30]

　　其次，“逐案权衡”原则往往牺牲少数人的正当利益。这一情形更多地发生在立法和行政领域，以获得所谓的效益最大化或最大多数人的最大幸福。它易于被居于政治、经济优势地位的人们歪曲和利用以打击、排斥他们的对立者。边缘政治理念和边缘文化意识难以在这种方法之下取得和主流理念与意识平起平坐、受到同等保护的地位。它也难以抑制一个社会以暂时利益压制长远利益的急功近利的要求。[31]

　　为了弥补“逐案权衡”原则的上述缺陷，最大限度的发挥它保护新闻自由的作用，在适用“逐案权衡”原则时，必须求助于对立的理论来弥补这些缺陷。以罗尔斯和德沃金为代表的权利法哲学是弥补“逐案权衡”原则上述缺陷的可取方法。权利法哲学尊重个人权利，强调权利的普遍性和平等性，重视正义原则而非结果，优先考虑权利而不是善，主张一定条件下的最少受惠者的最大利益，要求政府同等关心和尊重所有的人，反对将权利看作是公共福利的附属品，反对为了抽象的公共利益牺牲个人权利。[32]权利法哲学要求对那种在公共决定中以公共利益为由限制言论自由的做法进行限制。例如，不能以保护大多数人的政治理念为由压制少数人申说其政治主张，不能以维护社会稳定为由而禁止公民进行集会、游行和示威。在解决新闻自由与私人利益之冲突时，可以更多地考虑带有功利主义色彩的“逐案权衡”原则，辅之以强调权利对抗权力的权利法哲学。

　　三、建立我国政府对新闻自由管制的标准

　　社会主义新闻自由的目的，是要使新闻媒介更好地服务于社会主义民主和法治。压制新闻自由和滥用新闻自由，都是对新闻自由的破坏，同样妨碍这一目的实现。正如马克思所说：“应当认为，没有关于出版的立法就是从法律领域中取消出版自由，因为法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。……因此，出版法就是出版自由在法律上的认可”。[33]借鉴国外新闻自由的相对主义理论并根据我国的国情，笔者认为我国对新闻自由的管制应建立在 “公言论” 和“私言论”的区分之上。[34]

　　(一)对公言论的管制标准

　　“公言论”指涉及公共利益，特别是讨论公共问题的言论。在民主政治领域，讨论公共事务的利益绝对地压倒了其他利益，对公共事物的讨论应当受到更多的保障。这不仅因为新闻自由本身即是一种公共利益，而且因为，其他公共利益之维持有赖于新闻自由，新闻自由对于它们的妨碍只是暂时的、局部的和具体的。另外，讨论公共问题的言论应当比那些仅关涉私人利益的言论受到更大的保障。[35]它只应当接受为抵消其可能造成的弊害所需要的最小的管制，或者说，管制应与弊害相当。

　　在对公言论进行管制时，我们可以借鉴美国的“明显且即刻危险”原则，即言论只有在①对社会秩序已经造成或极有可能造成重大而实质性的危害时，才可予以限制或处罚；②言者具有通过言论煽动或产生立即非法行为以破坏既存社会秩序的目的，或者说，具有如此之故意，是限制或惩罚的一个必要条件；③对社会秩序所产生或可能产生的破坏必须达到明显而严重的程度，才足以牺牲言论自由的利益；④言论之后的非法行为，在产生上有一种“立即性”或“可能性”，对于这种可能性，除非限制言论自由，否则无法阻止或避免；⑤决定社会危害性的因素主要不是言论的客观环境，而是其实际内容，客观环境乃是判断其危害性大小的参考因素。[36] “美国法院在历年来就多项言论自由与新闻出版自由案做出的裁决中，对政治言论比对其它言论给予了更大保护。这并不奇怪，因为美国的民主制度在很大程度上就是诞生于对18世纪末叶英国在北美洲的统治的政治批判。”[37]最高法院在1964年New York Times Co.V.Sullivan一案中裁定：“美国上下普遍认同的一项原则是，对于公众事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和完全公开的。它可以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、语调尖刻，有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击。”[38]最高法院在判决中还宣称：“对于公共问题作无约束、强而有力、公开的讨论是国家对人民所承诺的一项基本原则。”

　　对于公言论，如果是为了促进公共利益而采取的必要措施，政府仍然可以调控言论的时间、地点或方式。“言论和新闻自由并不保护任何人去扰乱公共治安或企图颠覆政府。它并不保护具有危险倾向的出版和教学，去颠覆或危及政府、或妨碍或防止政府履行职责。它也不保护鼓动用暴力推翻政府的刊物；如果作品发表具有推毁组织社会的倾向，那么处罚这类作品对保障自由和国家稳定而言都是必不可少的。如果言论公开宣扬用暴力和其他非法手段来推翻合众国和州的代议制和宪政形式的政府，那么国家就可以对它施加惩罚。”[39]即当公言论违反“明显且即刻危险”原则时，国家有权对言论者进行惩罚。

　　社会主义的法律是保护新闻自由的，这种说法同时也表明，新闻自由只有在法律范围才受到法律的保护。借鉴上述美国的“明显且即刻危险”原则并结合我国现实国情，政府在对公民的公言论进行管制时，应最大限度的保护公民的新闻自由，只有当公民的公言论符合“明显且即刻危险”原则的五个要点时，才应当对公民进行制止或处罚；公民发表的涉及公共利益的言论，如果言论的虚假性是由于某种过失造成的，法律应当免除其责任或通过某种方式阻止其发生；在某些情况下，只要不是凭空捏造事实，或不是传播明知不真实或不相信是真实的言论，言论者就不应承担法律责任。

　　(二)对私言论的管制标准

　　“私言论”的内容涉及私人利益。对于私言论，米克尔约翰认为：“议会不但有权利，而且有义务禁止某些形式的言论”，例如口头及文字诽谤;[40] “致人犯罪的言论本身即是犯罪，且必须持如是观”。[41]因此，政府对私言论的管制标准要严于对公言论的管制标准，这样是为了更好的保护私人利益。

　　维护私人利益也是新闻自由所追求的价值之一，新闻自由并非是与私人利益相对立的事物。而且，对私人利益的最大侵犯莫过于有组织的统治权力的滥用，新闻自由具有有效的抵御和制约这种滥用的作用。新闻自由包含着这样一种期望，即通过个人观念的自由抒发而最终创造出一个更加进步、开明和体面的社会制度，在这种社会制度下，每个人的权利都将会得到更好的支持和维护。相应地，在言论的自由抒发中，对私人利益的侵害，必须有一定程度的容忍。不仅应当保护私人利益，而且应当保护新闻自由，维持二者之间的平衡。[42]英国的格林伍德和维尔希在《英国新闻界与法律》一文中写道：“揭露坏事符合公共利益，而个人有权使自己的名誉不受恶意和莫须有的攻击，法律就应该力争使二者保持平衡。诽谤法就是用来维持这种平衡的。”[43]

　　对私言论的管制，我国可以借鉴美国的“逐案权衡”原则，即将私言论可能促进的利益与可能损害的私人利益相比较，从而决定是否对私言论进行管制。关于利益衡量的准则，庞德认为是以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益；[44]苏力教授主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利。[45]

　　言论在涉及私人利益时，对新闻自由的管制应该严格一些，对于事实的真实性要求要更高一些。而在评论部分，应当允许媒体自由评论公共事务，谨慎评论私人事务——或者不评论，其评论的自由度在涉及社会问题的私人事务上也应当比一般的公共事务(例如公共政策的制定等等)严谨性要求更高。如此区分的理由在于，一般公民相对于政府而言是弱者，相对于媒体也是弱者，在司法保护上应该向他们倾斜。在对新闻自由与私人利益进行权衡时，应当防止为保护多数人的利益而牺牲少数人的利益，因为居于政治、经济优势地位的人们容易利用和歪曲“逐案权衡”原则打击、排斥他们的对立者。因此，在进行利益权衡时，应在保护多数人利益的同时，照顾少数人的利益，以防民主政治变异为多数人的暴政。密尔曾说过：“即使除一人之外的全人类持有一种意见，而这一人持有相反的意见，那么人类要使这一人沉默并不比这一人(假如他有权力的话)要使人类沉默更为正当。”[46]

　　作为社会主义国家，我国公民可以充分享受新闻自由，但“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展”[47]。在社会主义初级阶段，经济、政治、文化发展水平都比较低，新闻自由实现的程度、能力和范围，不能不受到这些条件的制约。社会主义新闻自由，从认识到实践，仍处在发展之中，如何保证在宪法和法律允许的范围内，通过什么形式和途径，享有充分的新闻自由，还有待于在实践中创造、发展和完善。