依法行政与行政立法

　　内容摘要 依法行政包含两个原则：法律优越和法律保留。“法律优越”要求行政不得超越于法律之上，行政不得与法律相抵触，基本含义是“不抵触”；“法律保留”意味着某些立法事项由法律规定，行政机关不得染指，或非经授权不得就其立法。在法律保留的情况下，行政立法只能根据法律制定；在非法律保留的领域，以法律优越为原则。行政与法律的关系据此而变得轮廓清晰。

　　关键词 行政 法律 优越 保留

　　全国人民代表大会已将依法治国写入宪法修正案[1]，使依法治国真正成为治国的基本方略。依法行政是依法治国最重要的组成部分，这种认识已为我国有识之士普遍认同。总地说，依法行政是指各级政府和各个行政机关必须在法律规定的范围内行使职权。行政立法作为行政机关最重要的活动之一，理所当然地受到依法行政要求的制约。

　　一.“依法行政”制约行政立法的必要性

　　如所周知，行政管理活动是自国家产生甚至早于国家产生即已有之的社会活动；但是民主与法律制度的大规模发展却是近现代资产阶级革命以后的事。资产阶级革命总是从成长壮大的资产阶级占领议会开始的，因而革命的结果必然要求议会制定的法律得到所有国家机关的贯彻。正如资产阶级学者为了证明这种法律象当事人之间签订的契约一样应得到执行时所推断的：每个人都天然地享有权利，“但是，顺理成章地，对整体所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制”[2]；但国家对个人权利的限制亦受到限制：“所有政治团体的目标在于保有人类天赋的、不受时效约束的权利……个人权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制”[3]。可见，国家权力虽然可以限制个人权利，但这种限制第一应是其他人行使同样权利的需要；第二“社会生活所必须要求的对每个人个人权利的限制，应该对所有人都是同等的”[4]。国家的权力不再是无限的，而是以保障个人权利的需要为限度，相应地，这时社会对行政与法律之间关系提出 “无法律即无行政” 的要求就是十分自然的了[5]。

　　无法律既无行政，表达了资产阶级行政权服从立法权的期望。因为商品经济需要民主制度的保障，而专制的危险显然并不来自于人民选举产生的议会。由民选议会统治政府，是理想的分权与制衡模式。但是立法与行政的分权即使在完全按照资产阶级理想模式建立起国家的美国，从一开始也不是绝对的。如美国议会把握着立法权限，但是议案是由政府向国会提出的，且总统享有对已通过法案的否决权。而且社会发展到现代，经济以前所未有的速度膨胀和发展，经济的社会化甚至国际化，使个人无力解决大量出现的社会问题，政府干预社会、经济生活已在所难免。近现代各国行政权不约而同地扩张，是这种趋势的外在表现。实践上，立法机关已不能将立法权视为专有，而不得不将大量的事项委托行政机关立法，于是不管是承认行政机关拥有“固有”立法权限的国家如法国，还是不承认行政机关拥有“固有”立法权限的国家如英国、美国、德国，行政立法都在快速增长，以至于人们不得不承认：我们已生活在委任立法的汪洋大海之中，而议会立法只是伫立于汪洋大海中偶见的礁石[6]。尽管事实表明，行政立法是社会需要，但行政立法发展的过程必然会出现许多问题，控制行政立法，以使法律体系保持完整、和谐，是每个国家所面临的新课题。本世纪30年代在英国出现的关于委任立法的争论，正是在出现上述矛盾后积极寻求解决的典型例证。

　　在理论上，由于委任立法对原有依法行政或法治国学说的冲击，学者们在试图解释其合理性时，发展出依法行政和法治国的新学说。那种认为在法治国中，司法及行政皆应隶属于法律规范之下，任何行政行为皆不得违反法律规定，且仅在法律有明文规定的情形时，始得干涉人民之自由的观念，被认为是形式上的法治国观念[7]；实质意义上的法治国,除了包括权力分立、依法行政以及行政受司法监督外，尊重人民的尊严和权益是法治国的题中应有之议[8]。依法行政也不仅仅是行政行为不得违反法律，这只是消极的依法行政[9]，因为这种依法行政并未要求一切行政行为必须有法律的明文规定作为依据，而是要求不违背法律规定即可。因而，积极的依法行政还要求遵循“法律保留原则”，即行政行为不能以消极的不抵触法律规定为满足，还须有法律明文规定作为依据[10]。这是因为行政机关与私人不同，私人活动的范围是：法无禁止即可为之；与之相辅相成的法律责任方面是：法无明文规定不罚、法无明文不为罪。行政机关活动的特征是“职权法定”即非经法律明确授权可为，行政机关不得为之，这是国家行政的性质决定的。行政是执行法律的活动，这种性质要求行政机关不能自己给自己授权，而只能在法律授权下从事行政管理活动。

　　依法行政是对整个国家行政活动而言的，行政立法是行政活动的一种，当然不能例外。而且应该说，依法行政不论是消极依法行政(法律优越)还是积极依法行政(法律保留)，与行政立法更是关系密切。在我国，宪法规定了一定行政机关的立法权，也即某些行政机关享有所谓固有的立法权；宪法还规定中国的法律体系应保持“法制统一”。关于两者之间连接点何在，一直争论不休。无疑，依法行政为摆正法律与行政立法的关系，提供了标准，值得认真探讨。

　　二.“依法行政”要求行政立法权限分明

　　行政立法是指行政机关依照法律规定制定规范性文件的活动，但有些行政机关工作人员往往以为只要某行政机关有某一方面的行政管理职权，在这一职权范围内就当然地享有“立法权”。这种认识显然不正确：

　　第一， 这是将制定规范性文件视为行政机关的执法手段，以为法律既然将某些行政管理职权授予了该行政机关，该行政机关自然就享有制定这方面行政规范的权力，不必法律另行授权。这种说法听似在理，但行政管理领域非常广泛，如此推断，岂不是说行政立法可以无所不包、什么都可涉及了吗？这与宪法规定全国人大享有国家立法权；地方人大享有根据本地方情况制定地方性法规的权力的规定是不一致的。宪法这一规定表明，宪法虽然准许某些行政机关享有制定相应规范性文件的权力，但宪法并没有没有容许这些行政机关独占立法领域的意图；相反，宪法的具体规定以法律优先、法律保留为原则，行政机关享有的“立法”权是有限的，其有限性体现在行政机关享有的立法权限应由法律明确规定。

　　第二，行政立法活动本质上不是行政机关的当然职权。行政活动在本质上是组织管理活动，就此而论，任何国家机关和社会组织都有行政活动，哪怕这种活动仅仅是针对该组织内部而言的。但我们通常所说的行政活动是指国家的组织管理活动，这种活动以执行性和直接性为特点。执行性指行政机关作为国家权力机关的执行机关，其活动具有执行性；直接性指行政机关的活动一般是直接与相对人发生关系或对其权益产生直接影响，这种直接性是相对权力机关的活动并不直接对相对人权益产生影响而言的。正因为这两个特点，我们才称行政机关为执法机关；为与司法机关相区别，称之为行政执法机关。既然行政机关是执法机关，从事“立法”不是行政机关的本业，因而需要权力机关的授权。

　　在这里需要澄清一种关于授权的观念。许多人[11]包括本人过去总认为，宪法规定国家机关享有的权限是该国家机关的固有权限，宪法以外法律规定的权限是授予的权限。因此按照宪法，国务院制定行政法规、国务院的部委和某些地方政府制定规章的权力分别是属于国务院和部委或这些地方政府的固有立法权；而国务院根据单行法律(主要表现形式是全国人大决定)授权[12]进行立法是授权立法。这种说法长此以往，人们已是习以为常。但是推敲起来，又有疑点。以国务院为例，既然国务院享有制定行政法规的权限，为什么单行法律还须就某一特定事项授予其立法权？有人回答是这种立法权限本属于全国人大，因让国务院行使，故需要授权。由此可见，虽然国务院享有行政法规制定权，但并不因此意味着国务院可不受限制地就任何事项进行立法。国务院的立法在立法事项上是受限制的。但是如所周知，宪法并未具体规定国务院在何种事项上享有立法权限，因而事实上是：法律没有规定的事，国务院可以规定，而法律一旦就此作了规定，行政法规就要服从法律的规定，不能与之相抵触，抵触的法规或者修改，或者废止。这不正与“法律优越”原则(消极依法行政)相合？！所以并不存在什么固有立法权限，原则上说，全国人大可在任何领域就任何事项立法，在其尚未立法的领域或事项上，国务院可以立法；在其已经立法的领域内或事项上，国务院的立法不能与之抵触。在实践上，由于法律的增加和法制的健全，以及国家马上就要出台的立法法，行政立法在实体上和程序上都将受到更多的限制，“法律保留”(积极依法行政)的程度越来越高。这与其他行政执法行为的情形是一致的，如行政处罚显然只有行政机关才有权实施，似乎是一种固有权力，但是仍然有后来的行政处罚法专门就处罚的设定和实施作出规定，可见所谓固有权力的说法在现今很难说通。另外从权力的本源来说，全国人大并非权力的真正来源，人民才是权力的真正本源，因此行政机关拥有的权力大小、行使方式如何均取决于人民的需要，其间的变化亦取决于人民的需要，因而没有什么固有权力可言。这里的人民需要并不是某些人的主观需要，而是由社会生活需要反映出的人民需要；而人民的需要通过法律规定体现出来。

　　第三,随着国家民主与法治建设的发展，行政机关许多权限都受到法律的限制，包括实体的限制和程序的限制。例如过去只笼统地讲某某行政机关对什么什么事项享有管理权，后来开始将管理权区分为行政处罚权、行政许可权、行政强制权、行政裁决权、行政检查权等等，并在此基础上弄清本机关到底享有何种权限、享有的权限如何行使。“弄清”的标准便是法律如何规定。可见，不仅在本质上不属于行政性质的活动，要由法律明确授权，行政机关方能从事；而且，本质上属于行政性质的活动，也不是任何行政机关都任意享有的，哪个行政机关享有何种职权，要由法律明确规定。当然，依法行政并不妨碍在法律没有禁止性规定时，行政机关主动为相对人提供服务、帮助[13]。

　　依法行政对行政立法活动的要求或原则，概括地说是“法律优越”和“法律保留”。“法律优越”，又称“法律优位”或“法律优先”，指一切行政活动不得与法律相抵触。“一切行政活动”包括抽象行政行为、具体行政行为，还包括不属于行政行为的其他行政活动。法律优越的含义是法律的效力高于这些行政活动；但是这一原则并未要求一切行政活动必须有法律的明文依据[14]。即说这一原则是“不抵触”原则。“法律保留”指立法机关保留对某些事项的立法权限，所以行政行为不能以消极地不抵触法律为满足，还需法律的明确授权[15]。“在现代民主国家中，行政权与司法权机关只能以实在法授权为依据才能行为”[16]。在这里，将法律保留的要求适用于行政行为而非行政活动，不是偶然的。只有那些具有法律意义即将对相对人的权利义务产生影响的行政活动才受到法律保留原则的制约。所以从总体上说，“法律保留”不是完全“保留”或绝对“保留”，而是相对“保留”[17]；在这一必要限度以外，并不限制行政机关“在例如补助和文化领域存在进一步的‘无法律的行政’”[18]。

　　有趣的是，1982年宪法规定行政法规的制定要“根据”宪法和法律(第89条)；部委规章的制定也是“根据”法律、行政法规(第90条)；地方规章，按照地方组织法(第60条)，除了“根据”法律、行政法规外，还要“根据”地方性法规；地方性法规，按照宪法(第100条)、组织法(第43条)的规定，则要求其在与法律、行政法规“不相抵触”的情况下制定。对这两种情形，人们概括地将其称为“根据” 原则、“不抵触”原则。笔者同意这样的认识，即宪法和组织法对行政法规、规章和地方性法规规定不同的制定原则，是有着不言自明的道理的。权力机关就是权力机关，虽然我国地方权力机关制定地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，但是由于我国地区差别较大，地方性法规需要根据地方情况、特点制定，所以地方性法规不是以“根据”为原则，而是以“不抵触”为原则；行政立法即使是高贵如行政法规，也要以法律为“依据”制定。这不正与依法行政的法律保留原则不谋而合么？

　　至于宪法、组织法规定的“不抵触”与“根据”原则的确切含义，笔者以为恰恰与依法行政的“法律优越”、“法律保留”原则一一对应。如果说在我国法制建设的初期，行政立法有着拾遗补缺的作用，因而认为行政立法奉行“不抵触”原则尚且说得通，但是在今天仍持此态度就有些不妥了。因为不论按照宪法规定，还是目前我国法律覆盖面的实际情况，行政立法都应奉“法律保留”原则为圭臬，而不能仅以“法律优越”为满足。这里有一个顾虑需要考虑、一个问题需要回答。顾虑是：这样的行政立法是否过于“僵硬”；问题是：如此这般，我们还否需要“法律优越”原则？对于这一顾虑，可以借鉴德国的经验，“法律保留”并不妨碍在行政机关系统内颁布适用于内部范围的补充性规定或无法律依据的规定。这种规定对外并不发生效力[19]，应是约束行政机关自身的、为行政机关设定义务包括实体义务和程序义务的规定。为了避免“对与这类基准有关的给付无请求权”这一法治国的“重大缺陷”，应规定：但凡这类内部规定使外部相对人受益的[20]，行政机关违反该规定，允许相对人申请复议或提起行政诉讼。对于在奉行积极的依法行政(法律保留)原则的情况下，法律优越原则是否还需要存在的问题，基于我国的基本国情和立法法的制定情况，应该说“法律优越”原则仍有其存在的价值。《立法法》草案经全国人大常委会第十一次会议和第十二次会议的讨论，已由今年的全国人民代表大会审议通过，该法对权力机关与行政机关立法权限的界限进行了划分。哪些事项由“法律保留”，立法法的规定十分明确，在法律保留事项以外，行政立法即以“法律优越”为原则[21]。我想，这确实是行政立法领域里奉行依法行政的明智之举。

　　三.依法行政要求行政立法活动遵循一定程序

　　行政立法活动被称为准立法活动。在这里“准”因权力分立的形式得来，即立法机关的活动称之为立法活动，行政机关的活动称之为行政活动，司法机关的活动称之为司法活动；而行政机关的立法活动相对于立法机关的活动，就只能称为是准立法活动了。但从本质上言之，这种“准立法”活动与立法活动并无不同。立法活动应是集中人民意志的过程，行政立法同样应是人民意志的体现。为此，行政立法在内容上应遵循某些至高无上的原则如“有利于促进经济发展”原则、“尊重人的尊严和公民的基本权利”原则等。但是在许多情况下，“人民意志”如同其他一些政治概念，是抽象的，因而很难衡量立法的结果是否反映或体现了人民的意志。在这种情况下，衡量的标准只好放在程序上。事实也是如此。我们之所以说人民代表大会通过的法律反映了人民的意志，就是因为通过法律的过程是有一系列程序保障的：从代表的产生、议案的起草到议案的修正、议案的通过，法律的公正性、无可质疑性正在基于这些程序而产生。

　　当然多数代表制并不是没有缺陷的，人们对二次世界大战期间德国的教训记忆犹新，德国法西斯的统治在当时的德国是合法的，在纳粹时期也没有颁布新宪法；按纳粹的观点，所有的法律必须有利于国家，法律所表达的不再是个人权利，而是经过国家确定的人民的权利；凡对国家有利者，无论是非曲直，均可不择手段地获取[22]。但德国的教训并不是要人类放弃多数民主制，德国的教训告诉人们的是：法律并非天然正确、公正，法律制定本身还应有所本，否则可能产生“恶法”。这正是二战后，各国明智之士强调法律应尊重人的尊严和基本权利的原因所在。另外值得一提的是,在二战期间,希特勒正是利用了德国魏玛宪法的规定,攫取了大量权力从而为其独裁统治铺平道路的。如当时的德国宪法第25条规定总统有权解散国民议会,第53条规定总理的挑选和罢免权力由总统行使,第42条赋予总统宣布紧急状态以保卫德国人民的权力,第48条的规定更是至关重要[23],规定总统在紧急情况下，为了捍卫宪法以及宪法权利，可以出面干预、制定法律。这些规定最终导致了德国民主政治的灭顶之灾、德国的灭顶之灾。笔者不厌其烦的叙述，无非是要表达这种思想：法律体现人民的意志要从程序着手，但法律的制定也需要遵循若干基本原则，包括实体原则如尊重人的尊严、尊重人民基本权利的原则，程序原则如民主参与原则，等。

　　行政立法活动与立法活动相比，必然带有行政机关活动的特点。行政机关的体制是首长负责制，诸事首长说了算。行政立法要反映人民的意愿，与首长负责制可能是有冲突的。“我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民真实的意愿”[24]，我们也不能指望行政机关的责任制度因为行政立法而改变。所能做的是赋予行政立法程序诸多内容，以便最大限度地化解行政立法的局限性。因为“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量”[25]。

　　在程序方面，立法法可以将行政立法确认为行政机关决策方面的重大事项，并因此要求该行政机关首长以会议形式讨论将要公布的法规或规章。立法法草案曾经有过这样一段文字：行政法规要经过国务院全体会议或常务会议通过，但是遗憾的是这段文字最后被抹去了，只保留了规章要经过一定会议形式的规定。在立法法的讨论过程中，一些学者包括笔者在内，一再建议借鉴美国行政立法(委任立法)的成功经验，在行政立法领域采用“通知-评议”程序[26]，可以在不妨碍行政效率的前提下，达到尽可能的民主参与。具体言之，通知-评议程序的步骤大体如下：行政机关事先在特定刊物上公布法规或规章草案，允许公民在规定期限内[27]对该草案提出意见[28]；行政机关考虑这些意见—但不必采用在评议过程中的所有意见，然后将正式法规在该刊物上再次公诸于众；公布正式法规时要附行政机关的说明，指明行政机关制定该法规时的主要根据和理由。公布的法规要在30天之后生效[29]。通知-评议程序已为美国实践证明是行之有效的，我国的行政立法应予吸收。可是，立法法并没有采用这一建议。但是立法法规定规章的制定程序由国务院规定，因此笔者仍存有希望，国务院在对规章的制定程序作出规定时能借鉴这一成功经验。除了通过和公布的形式外，对特别重要的行政立法的制定，还应要求举行听证。对此，我不赞成将这种听证规定为正式听证，而赞成举行非正式的听证，但听证的场次应为多次。因为立法是抽象的，必然涉及到相当多的公民、法人或组织，正式听证对参加听证的人数、资格有相对严格的限制，不利于听取相对人的意见；且正式听证程序较严格，不利于参加听证的人发表意见。

　　笔者个人认为，如果能采用通知-评议程序，将对我国行政立法产生深远影响。因为这一程序实际上是将“公开”、“民主参与”这两个公认的立法原则集中于一身；正式听证，至少在美国，是审讯式的、按照听证案卷作出决定的程序[30]。与正式听证程序相比较，通知-评议程序既考虑了行政效率又兼顾到民主；而且美国联邦行政程序法实施五十多年来的经验教训也表明，立法活动难以采用正式听证程序，而通知-评议程序社会效益显著[31]。为了避免该程序无法衡量什么样的意见应当听取，什么样的意见不必听取的弊端，可以将听取来的意见公诸于众，且在最终公布法规或规章时，扼要说明采纳某些意见和不采纳某些意见的理由。

　　四.依法行政要求行政立法和谐、统一，因此应加强对行政立法的监督

　　“法律优越”、“法律保留”，将行政立法与法律的关系讲得清清楚楚。符合上述两个原则，实际上也就是使行政立法与法律保持和谐、统一了[32]。针对实践中的经常出现的问题，笔者以为贯彻这两个原则，应当注意这样几个问题：

　　第一、 “法律优越”原则对行政立法活动提出的具体要求是“不抵触”。何谓“不抵触”，过去颇多争论。例如经常议论的情况是上位法没有规定的义务或罚则，下位法规定了，是否为抵触？笔者以为，就一般而言这种情形即为抵触如增加收费项目、增设上位法没有规定的罚则等，但是在环境保护方面、工业标准方面，低位的法可以规定比高位法更高的标准，而不能规定比高位法更低的标准，否则构成抵触。

　　第二、“法律优越”要求行政习惯或规定只能在法律范围内具有依据价值，但不允许其凌架于法律之上[33]。因而当实施某一法律有困难时，行政机关不能弃法律于不用，而按旧规定办。在现实生活中，行政机关自称等待上级文件不执行新法律的情况并不鲜见，甚至有了上级文件以后不执行法律的情况也不是没有，如行政处罚法规定了“罚执分离”制度，即使在国务院颁布了相应的办法[34]后，据我所知，在许多地方并没有真正执行。显然，这违背了法律优越原则。但比这更令人焦虑的是，人们对这种现象表现出的麻木不仁。

　　第三、“法律优越”原则表明法律对行政的指导，行政不能与法律相抵触。但在现实生活中，行政机关或执法者明知某一处于下位的法规或规章与法律相抵触，却以不能不执行上级规定为由，拒绝执行法律。实际上，法律体系的位阶就是为着人们在两种法律文件“打架”时，能够顺利辨认应当以何为依据。鉴于法律优越原则并没有为行政机关及其工作人员所普遍认同，因此立法法已经就不同法律文件的位阶和效力高低作出了明确的规定。这不仅有利于保持法制统一，也有利于提高行政效率。

　　第四、“法律保留”原则对行政机关而言也即“职权法定”，包括行政立法权在内的所有行政权力均应有法律依据。对此反映最强烈的可能是“空白领域”的问题。也就是在法律尚未覆盖的领域，行政立法可不可以先制定的问题。按照“不抵触”，行政机关可就此“依职权”进行立法。如前所述，笔者以为在我国现行体制下，不应过分僵化地理解法律保留：法律保留可以体现在立法法对立法权限的划分上，也可以体现在单行法是否授权上；此外的空间是法律没有予以保留、又缺乏法律规定的灰色地带，应当允许行政立法的制定。但一矣相应的法律出台，行政立法不能与之相抵触。相抵触的，在适用上以法律为优先。

　　行政立法除了与法律的关系外，还有一个自身和谐统一的问题。尤其在1990年10月1日行政诉讼法实施以后，这一问题就更加尖锐地凸显出来。行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据(第52条)，以规章为参照(第53条第1款)；为了解决“参照”中出现的规章之间矛盾冲突的问题，行政诉讼法规定：“人民法院认为地方人民政府制定发布的规章与国务院部、委制定发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”(第53条第2款)。

　　无论是行政立法与法律的和谐统一，还是行政立法确切地说是规章之间的和谐统一，都提出了对行政立法进行监督的问题，行政诉讼法是将这些问题一下子端到桌面上来，督促问题的解决。解决的思路无非是两条，一是利用现有制度，一是增加新制度。充分利用现有制度：加强人大常委会对行政法规的监督，在行政法规与宪法、法律相抵触时，行使撤销权；加强国务院对规章的备案审查制度，使规章之间的不和谐不统一消灭在最初；国务院确实负起监督责任，撤销或变更那些与法律法规不一致的规章；在行政复议中，按照复议法第26条和27条的规定，及时对作为具体行政行为依据的规范进行审查并作出处理；在行政诉讼中，国务院应对人民法院依该法53条第2款送来提请解释或裁决的规章，及时作出解释或裁决，等等。需要新增加的制度：立法法关于法律解释的规定和适用与备案的规定，在某些方面已经发展和完善了法制统一的保障机制；将来的监督法还可以增设违宪审查的组织，并对违宪审查具体制度作出详细规定，等。行政机关内部可为之事也很多，如调整起草(法律、法规、规章)班子和起草办法，国务院法制局多在立法技术上把关，实施细则配套出台等。总之，依法行政不应该只是口号，依法行政对行政立法提出的要求，需要行动部门踏踏实实地落实，行政机关没有理由埋怨依法行政陡然增加了对他们的种种要求，正如一著名法学家指出的：“正义的要求常常是针对能够采取行动的主体的。”[35]