试论行政合同的存在意义

　　[摘 要] 《中华人民共和国合同法》将于1999年10月1日开始实施。“一统天下”的合同法能否调整所有的合同关系?行政合同还应否在法律上占有一席之地?应该说,行政合同有其存在的必要性,这种必要性是它不能适用这一合同法的主要原因;国外的法律制度也是承认行政合同的,分析表明,社会需要导致行政职能膨胀,民主法治发展导致行政机关以合议代替单方行为,是行政合同得到各国普遍承认的主要原因。因此有必要制定行政合同法或者在行政程序法中对行政合同作出专门规定。

　　[关键词] 行政 合同 必要性

　　取代了经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法的《中华人民共和国合同法》(下称合同法)已经颁布,并将于1999年10月1日开始施行。在商品经济社会,合同关系是最普遍、最重要的经济关系之一,因此合同法的出台当然值得庆贺。但是在我们为这部法律大声欢呼的时候,作为行政法学者,我们却比民法学者多了一层忧郁。这是因为行政合同既不在这部法律规定范围之中,也不在本届全国人大的立法规划之内,而有了“一统天下”的合同法,人们就更会以为合同方面万事大吉了。事情难道真象行政法学者所说的那样,没有行政合同不行吗?笔者的回答是肯定的,但这并非象有人误解的那样,是搞行政法的人喜欢鼓吹行政合同,而应该说行政合同的存在顺应了社会经济发展的需要和行政机关转变管理方式的需要,它应该存在。

　　一、行政合同的存在是现实需要

　　我们不妨设想一下,所有合同包括行政机关签订的合同都适用民事合同规则可不可以?如所周知,英国是典型的公私法不分的国家,因此原则上英国行政机关的合同也象其他公民之间的合同一样适用私法契约规则。可实际上,行政机关的合同完全适用私法契约的原则很困难, 但由于英国的法官有权对法律问题作出最终解释,且奉行“遵守先例”的原则,所以实际具有“造法”功能, 他们在具体案件中承认公法合同与私法合同不同。认为公法合同是为公共利益、履行公务而签订的,因而不能妨碍行政机关履行职责,也不能限制行政机关行使自由裁量权[1]。英国这种所有合同原则上统统适用民事合同规则的方法能否适用于我国?答案是否定的。因为我国与英国的法律体制根本不同,我国的法院或法官只能依照制定法判案,没有造法、创制实体权利义务的功能,只有最高法院才享有解释法律的权力,而且它所作出的法律解释不具有最终性,立法解释才是最高的法律解释[2]。这样的话,如果没有法律规定,我国的法官就不能声称行政合同与民事合同是不同的。所以,如果行政合同应该在我国存在,就必须有相应的法律规定。

　　大陆法系国家大多区分普通合同与行政合同,如“行政法母国”─法国区分一般合同与行政合同,行政机关签订私法合同,产生纠纷归由普通法院按民法原则处理;行政机关签订的公法合同引起的纠纷则由行政法院按行政法原则解决[3]。德国行政程序法[4]设有专章规定“公法契约”;葡萄牙行政程序法(1996年)第三章“行政合同”用13条作出专门规定; 澳门行政程序法(1994年)也专章规定了行政合同;台湾行政程序法是1999年2月通过公布的,它将于2000年1月1日施行,其第三章共15条都是规定行政合同的。上述列举说明,不少国家和地区的法律是明确区分行政合同、民事合同的,区分的意义在于行政合同适用不同于民事合同的原则。

　　那么,我国到底有没有与民事合同不同的合同,需要不同的法律原则区别对待?对此,我们不妨举例作答。1988年宪法的修改使我国国有土地可以有偿出让,随后国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让条例》, 1994年国家又颁布了《房地产管理法》分别对国有土地出让合同作了具体规定。“条例”和“法”规定由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用者签订土地出让合同。土地使用者需要改变土地使用权合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意,签订变更协议或重新签订新的土地出让合同;土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督[5];对以出让土地从事房地产开发的,超过合同约定动工日期满一年的未开发动工的,可以征收相当于土地使用权出让金的20%以下的闲置费;满两年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权[6]。如果按民事合同“平等”“合意”的原则,土地管理部门就不享有上述权利,试想可行?又如公共工程承包合同,假如承包人不严格按合同履行,政府部门又无权监督检查,一旦发现质量问题,不能立即终止合同而需要得到对方同意方能停止合同的履行,使损失不必要地扩大, 试想可行?再如我国粮价逐渐放开以后,我国城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营。但1993年底到1994年初全国性的粮价波动发生后,政府主管部门意识到这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用,为了强化国有粮店的主渠道地位,内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店[7]。如果解除原来的粮店承包合同,按一般合同规则双方协商一致, 这在全国需要多长时间? 不能达成一致的话,整个局势又会如何?不是既损害国家利益又损害公众利益么？面对这些合同,我们怎么能置公共利益于不顾,坚持对其适用民事合同的规则?此外,还有全民所有制工业企业承包合同、全民所有制工业企业租赁合同、国家订货合同、粮食订购合同以及以乡政府为一方当事人的土地承包合同等,这些合同与土地出让合同一样,在具有合同的“合意性”的同时,也具有某种类似于其他行政行为的“单方性”[8];同样,我们亦可从中分析出“不得不”适用不同于民事合同原则的原因。这一原因就是公共利益。可能有人说现在搞市场经济,各种权利主体的利益都应受到法律保护,不能仅仅因为是个体利益,就说它不重要,可以忽略不计。但是也不能因此就反过来说,公共利益永远要服从个人利益,在许多情况下,个人利益确实要服从公共利益。当然,现在与过去不同的, 是我们不能让公共利益虚拟化,使它成为某些行政机关及其某些工作人员随意侵犯个人利益甚至公共利益的幌子,我们需要有界定公共利益的标准。这是后话。

　　二、行政合同的发展是历史必然

　　行政合同的真正发展,是在近现代,在更早的时间,就有类似情形出现[9]。而在西方古罗马时期,就已将国际协议、公法协议与私法协议区分开来。但公法合同或行政合同在那时只是一种历史的偶然现象,政府尚未也不可能达到自觉运用公法合同或行政合同完成行政任务的程度,还不足以称之为制度[10]。

　　即使在资本主义早期发展阶段,行政合同也不是很重要的行政手段。因为那时政府是值更人的角色,所以“管的最少的政府是最好的政府”。职能简单,手段也简单。行政命令在“管”的领域,似乎是足够了。资本主义完成工业革命后,经济的社会化程度大大提高,人们的社会经济联系也日益广泛,但社会经济发展所提出的问题,则是个人无力或不愿解决的,如失业、周期性发生的经济危机、城市发展带来的环境污染或生态平衡等问题,非得政府出面解决不可。这些问题是需要整个社会协调解决的,没有一种凌驾于社会之上的权威,难以达到目的;而且,由于人们总是在追逐最大的经济利益,所以某些社会需要、但投入大产出慢或产出少的行业,就成为私人不愿染指的行业,需要政府代表国家投身于这些行业,或采取措施刺激他人投身于这些行业。因此,政府职能迅速扩展,政府由不干预经济到越来越多的干预经济,尤其是到了本世纪四十年代,从1942年英国著名社会学家贝弗里奇发表了一篇影响深远的关于社会福利的报告后,建立福利社会、福利国家,就成了西方国家政府的承诺和目标。相应地,政府职能便以空前的规模扩张。面对如此庞大的管理系统,单一的行政命令手段就显得不足了。而行政合同的特点是:行政机关须得到相对人的同意,合同所设立的权利义务才有约束力。这样即淡化了行政的命令色彩,为相对人所乐于接受,又利用合同推行了国家政策或政府政策。政府启用行政合同作为进行行政管理的另一种手段,就是自然的了。“起初还没有职业公务,政府合同在经济中只占很小部分,政府福利还不存在……现在的情形就不一样了”[11]据有关资料表明,美国政府本身每年的采购量达到了国民生产总值的1/3[12],这其中当然有很大比例是以政府合同的形式采购的。又如由于美国的犯罪率居高不下,监狱过分拥挤,政府预算紧张,有的州政府便以“私人监狱”的方式解决这一问题,即私人监狱由州政府建造并归州政府所有,然后以合同方式将监狱委托给私人经营,由政府支付管理费用,据说仅路易斯安那州瓦刚赫公司管理的一家监狱,每年可使州政府减少791000美元的开支。笔者以为,这种合同显然也属于行政合同。

　　在法国,行政合同广泛应用于许多领域:经济发展、资源开发、科学研究、教育等。特别是政府在与企业打交道时,有意避免行政命令,通过行政合同的方式向另一方当事人提供一定援助,由后者承担政府所期望完成的任务。有时,法国的法律规定行政机关对某些事项要签订行政合同,这些事项包括例如公共工程承包合同,公共工程捐助合同,公务特许合同,独占使用共有公产合同,出卖国有不动产合同等。而大多数行政事项,由行政机关根据需要和情况,自行决定签订行政合同还是签订民事合同。另外,在教育方面和科研方面,政府也乐于签订行政合同,以此规定另一方当事人的有关任务,从而完成行政管理目标[13]。

　　日本的行政合同没有法律明确规定,已如前述。但按照日本的传统学说以及法院的判例,某些行政机关签订的合同,全部或部分地排除私法规定的适用。大体说来,日本行政合同适用的范围还是比较广泛的:在行政机关取得行政活动所必须的财产方面,公共设施、公共企业利用方面,行政机关可以签订行政合同;在社会保障领域中,行政机关为某些资金支付、资金借贷、信用保险,以及为国有公有财产的买卖、租赁而签订的行政合同。另外,日本的行政合同还用于专门为某些相对人设定义务,如要求开发企业向居民提供补偿或向公共团体提供合作资金,又如公害防止协定等[14]。

　　在英国,由于行政机关签订的合同数量多、金额大,政府利用行政合同作为推行社会政策、工资政策和社会经济发展计划的手段已是常见现象[15]。在德国,除非法律另有规定,行政机关可以行政合同代替其他行政行为。这实际上是给行政机关最大限度地利用行政合同以法律空间[16]。

　　我国行政合同的出现,始于1978年底党的十一届三中全会以后所进行的经济体制改革.体制改革前,政府对经济的管理,主要以指令性计划或行政命令的方式进行。而这种方式无须征得另一方—企事业单位的同意或认可,也即说这是一种单方面命令的关系。党的十一届三中全会,作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策,制定了关于加快农业发展的决定,提出了农业联产承包责任制。农业联产承包责任制,是以行政合同代替行政命令或指令性计划的开端。农民通过行政合同获得了土地的使用权,在承包期内可以有一定的经营自主权,从而使农民的收益直接与其自身劳动成果挂钩,极大地调动了农民的生产积极性.因此,在不长的时间里,农村经济发生了举世瞩目的变化。在1985年1月1日,中共中央国务院发布了《关于进一步活跃农村经济的十项政策》,该“政策”规定:“粮食、棉花(资讯 论坛)取消统购,改为合同定购”.粮食、棉花订购合同在农村的出现,与土地承包合同一起,标志着“在农业领域国家管理的方式上行政合同已占据了主导地位”[17]。

　　1988年2月27日国务院发布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》,同年5月国务院又发布了《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》, 由此,行政合同开始运用于国有企业,而范围及于工业、商业、外贸、交通运输、城乡建设等各个领域。1990年5月19日国务院发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,次日国务院又发布了《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,国家对土地使用的管理开始从“三无”即无期限、无偿、无流动的行政划拨,部分地转变为有期限、有偿、有流动的行政合同管理方式[18]。

　　在我们国家除了上述行政合同外,还有一种重要的行政合同,就是国家订货合同.显然,它也是国家与企业调整关系后的产物:即国家不能象从前那样以行政命令的方式,调拨企业物资来满足国家的需要.从上述各国情况以及我国情况看,行政合同已是一种客观存在,那么,行政合同为什么存在,它的社会作用又是什么?

　　(一)社会经济发展导致国家职能扩张,相应地,简单的行政命令手段不够用了,行政合同作为一种管理方式应运而生。如果说,在资本主义早期发展阶段,政府职能表现为消极行政,即主要是维持社会、经济、生活的正常秩序,起所谓保境安民的警察作用。那么,在资本主义进入垄断阶段后,政府职能转而表现为积极行政,但政府不可能全部采取命令手段来达到这一目的。采用相对缓和得多的行政合同手段,自然成为各国政府的共同选择。而在我们社会主义国家,情况恰好相反。政府对经济生活、企业从无所不管,到走向市场经济后,让法律与价值规律共同调节社会经济.相反的变化、共同的选择,无非说明在社会经济发展的压力下,各国政府都不得不重新调整国家与经济、国家与企业的关系。作为构造新关系的手段,行政合同有了用武之地。

　　(二)行政合同的出现迎合了民主、国家观念变化的社会思潮。民主观念,在某一未来的统治阶级夺取政权时,往往意味着国家权力的归属;而在其后的发展过程中,人们认识到,民主更重要的意义在于民主参与的过程,否则,民主就可能会流于形式。国家观念,在传统认识中,强调的是国家权力的行使,而从另一方面言之,即相对一方的服从, 似乎事关国家就没有协商的余地。但到了近现代,人们越来越认识到,国家管理的高效率不仅象通常所认为的那样来自于权力的作用,而且更“重要的是来自于公众的认同”[19]。因为权力本身并不是目的,公众利益才是目的,不追求公众的认同,国家岂不是成了沙滩上的建筑物,面临着随时倒塌的危险。行政合同顺乎了上述观念的变化,成为国家乐于采取、人们乐于接受的行政管理方式。

　　(三)政府运用行政合同而不是一般的合同达到行政目的,是由行政合同的特性所决定的。这意味着在行政领域,行政合同较之一般合同具有某种优势。行政合同不同于一般合同,首先在于行政优益权,行政机关在行政合同中享有优益权的必要性已如前述。其次,行政合同的签订方法受到法律的某些限制,以保障国家在最大限度范围内受益,也有利于防止私人侵吞国有资财或公共财产,防止政治腐败。如法国行政合同的主要缔结方式是邀请发价,类似日本的指名竟争合同。这种方式的具体步骤是:发包方提出要约,在要约中提出一定条件邀请对方发价,然后由行政主体对不同的发价进行综合考虑,选择其认为最恰当的人选或企业签订合同。邀请发价的特点是行政主体不必与出价最高或要价最低的个人或企业签订合同,因此为行政主体保留了较大的自由裁量权,以确保国家的最大利益。法国1964年的公法合同法及以后的补充规定,将适用直接协商方式的范围限于下列事项:研究和实验合同、招标和邀请发价没有取得结果的合同、情况紧急的合同、需要保密的合同、只能在某一地方履行的合同、需要利用专利权的合同、需要利用特殊和高度技术的合同[20]。法国的作法值得我国借鉴,立法将可以针对不同种类的行政合同规定不同的缔约方式,如土地出让合同的缔约方式应该是招标投标;承包合同的缔结,可以规定采用招标、邀请发价、直接协商的方式。当然,为了防止滥权的发生,法律还可以规定听证程序。行政合同的这些特性,是行政合同比一般合同更适用于行政管理领域的重要原因。

　　(四)行政合同与行政命令相比,更有利于相对人。首先,合同是一种合意,双方当事人可在签订合同的过程中,反复协商或讨价还价,无疑相对人的利益会得到充分考虑;而且相对人会相信自己的利益已得到了充分考虑,所以其精神需要也得到满足。其次,由于行政合同与一般合同比,具有行政优益权的特点,作为一种补偿,行政主体往往会在合同中给予相对人以一定的优惠条件,例如在粮食定购合同中可能有这样的条款,政府将为另一方当事人提供若干平价柴油、农膜、化肥,等。实际上,有些行政合同如国家定货合同、公共工程承包合同,本身就比同类内容的一般合同规模大得多,通常说来,这意味着其中的可期待利益也大得多。这也是相对方往往十分乐于接受行政合同的主要原因。当然因此也就要求有关行政主体受一定的限制,如只能为公共利益而向另一方当事人提供优惠,以及客观、实际地提供优惠等;防止行政主体的工作人员以权谋私,收受贿赂廉价出卖行政权,等。

　　如上所述,不是学者在杜撰行政合同的存在,而是行政合同应该存在也必然存在。至于在未来的行政程序法中立专章规定,抑或专门制定行政合同法, 总之,法律调整是必要的,只不过早一些有相关规范更好。

　　宋粱凤“关于行政合同若干问题的探讨”，《法学》(人大复印)94年9期

　　王利明“标准合同的若干问题”，《法学》(人大复印)94年10期；

　　郑成思“法律、契约市场”，《法学》(人大复印)94年12期；

　　史际春、邓峰“合同的异化与异化的合同-关于经济合同的重新定位”，《法学研究》97年第5期。