行政刑罚——行政法与刑法的衔接

　　一、问题的提出

　　行政刑罚并不意味着行政机关把握着刑罚的大权，而是指某种刑罚施予的根据来源于行政法的规定。也就是说，行政法律对违法者危害行政法所保护的社会关系，达到比较严重程度的情形，规定了刑罚。也就是说，国家对违反行政法规范所规定的义务的人，由法院适用刑法总则的规定，依刑事诉讼程序所实施的制裁[1]。这样，行政法与刑法就直接挂上了 钩：课处刑罚，除了按照刑法外，还要根据行政法。在人们期望着一部刑法典包揽一切定罪量刑所需要的规定时，行政刑罚在实践和理论上还有没有必要存在和涉及，这里不妨从改革开放所带给国家的任务谈起。

　　改革开放以来，我国的经济违法或经济犯罪现象明显增多。为了维护市场经济健康有序地发展，九十年代以来全国人大常委会已先后制定了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治假冒注册商标的犯罪的决定》《关于惩治生产、销售伪劣商品的犯罪的决定》《减关于惩治违反公司法犯罪的决定》以及《夫于舞治破坏金融秩序犯罪的决定》等。尽管这些决定增设了刑法典原来所没有的新罪名，如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》增设了“欠税罪”；《关于惩治违反公司法犯罪的决定》增设了“虚报注册资本罪”、“虚假出资、抽逃出资罪”、“虚假发行股票、公司债券罪”、“谎报财务会计报告罪”、“非法清算公司财产罪”、“提供虚假资产证明文件罪”、“擅自发行股票、公司债券罪”以及“侵占罪”等多种新罪名。但立法仍赶不上社会的实际需要，因此设立新罪名的一些建议常常见诸报端。如以1995年的《法制日报》为例，有4月20日“建议设立非法侵犯电脑网络罪”一文，6月1日的“增设证券欺诈罪刍议”一文，6月22日的“谈设立拒不偿还债务罪”一文，7月27日的“应设立见危不救罪”一文，以及8月10日的“给恐吓一个‘恐吓’——增设“恐吓罪”的建议”一文等。

　　笔者罗列上述事实只是想说明：尽管我们的立法机关为适应形势的需要，已大大加快了立法速度，但在满足打击犯罪的社会需要方面，仍然有一定距离，表现出某种滞后性。在法治国家“罪刑法定”的前提下，要维护社会经济秩序，打击不断出现的新的危害社会的行为，当然首推修订刑法典的方法。但修订刑法典不是一朝一夕的事，刑法典更应体现法律稳定性的特征；而且刑法典的修改，仍然不可能将现有一切罪行都包罗进去，更何况还会有新的反社会行为的出现，仅靠修改补充刑法典是不够的。

　　还有一种方法就是全国人大常委会通过“决定”来修改、补充刑法典的方法。但这仍然不是非常令人满意的方法。

　　第三种办法即通过附属刑法解决追究刑事责任的法律依据的办法。附属刑法，从立法理论而言又称为“散在型刑事立法方式”，指在行政法中规定刑罚。这种立法方式又可分为依附性与独立性两种。

　　我国许多行政法律、法规都在法律责任中规定了刑事责任，但这些刑法规范必须依附于刑法典才有意义，所以属于依附性的散在立法方式[2]。虽然它在一定程度上起到了对刑法典补充作用，缓解了修改刑法典的压力，但仍有弊端。其一是行政法中刑法规范与刑法典的规定不协调，无法在刑法典中找到相应条款，造成附属刑事规范形同虚设；其二是行政法援引刑法条文不确切或不充足，使得有法难依。第三个弊端是行政法中的比照性刑事规范不合理，例如《野生动物保护法》第37条第2款规定：“伪造、倒卖特许猎捕证或者允许进出口证明书，情节严重、构成犯罪的，比照刑法第一百六十七条的规定，追究刑事责任。”同样是倒卖许可证，《烟草专卖法》第39条第2款规定：“买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，比照刑法第一百一十七条的规定追究刑事责任。”刑法第117条规定的是投机倒把罪，这与倒卖猎捕证等类推适用刑法第167条即妨害公文、印件、印章罪相去甚远。 笔者以为这两项规定有失衡之嫌，它们实际上都应比照同一刑法规范类推适用，而不应比照不同的刑法规范追究法律责任。

　　二、新的行政刑罚立法方式

　　那么，在上述三种途径都不能充分满足社会打击犯罪需要的情况下，有没有更好的方法来解决这一问题呢？办法是有的，出路就在于建立行政刑罚制度，即在刑事立法方式上采用独立性的散在型立法方式。“独立性的散在型立法方式”即“在经济行政法规中设置具有独立罪名和法定型的刑法规范”[3]的方法。这里，我们须对与此有关的一些概念如空白刑法、空白犯罪构成、空白罪状、行政刑罚等略做概括性的说明。

　　所谓空白刑法，是相对于完备刑法而言的。两者更确切的说法应是“空白刑法规范”、“完备刑法规范”。完备刑法规范是指对罪名、犯罪的构成要件、罪状、刑罚等均予以明确规定的刑法规范。除了大多数的完备刑法规范外，还有少部分空白刑法规范。空白刑法具体表现形式有“空白犯罪构成”和“空白罪状”。“空白犯罪构成”，指刑法条文中只规定罪名及其刑罚，而没有规定构成要件或构成要件不完整，有待刑法的其它条款或刑法以外的其它法律——主要是行政法规定的补充来确定犯罪构成要件，所以又称为“有待补充的犯罪构成”或“援引的犯罪构成”。如全国人大常委会通过的关于惩治犯罪的补充规定中，有些就属于是补充刑法犯罪构成要件的情形。行政法中也有一些法律法规属之，如《文物保护法》第31条第2款规定：“全民所有制博物馆、图书馆等单位将文物藏品出售或者私自赠送给非全民所有制单位或者个人的，对主管人员和直接责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任”；第3款规定：“国家工作人员利用职权，非法占有国家保护的文物的，以贪污论处；造成珍贵文物损毁的，比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任”；第四款规定：“任何组织或者个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠与给外国人的，以走私论处“；第五款规定：“文物工作人员对所管理文物监守自盗的，依法从重处罚”。

　　空白罪状即刑法条文对犯罪的罪名或犯罪构成特征难以描述，而需参照其他法律法规的规定确定该罪的罪状。所以以空白罪状又称为“参见”罪状。“空白罪状”这一概念比“空白犯罪构成”概念大，它实际上涵盖犯罪构成和罪名。我国刑法上也存在着空白罪状，如1979年的《刑法》第 116条规定：违反海关法规，进行走私，情节严重的…处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或没收财产。该条指明了罪名一走私罪，但犯罪构成特征没有具体规定，如若确定犯罪构成特征，需参照海关管理方面的法律法规。还有一种空白罪状，是对犯罪的行为特征作了部分描述，如1979年《刑法》129条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处两年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该规定虽然描述了非法捕捞水产品罪的一些特征，但何谓禁渔区、禁渔期、禁用工具或方法，要参照保护水产资源方面的法律、法规。

　　总之。我国的空白刑法在立法上均属于依附性散在型立法方式，行政法中的刑事法律规范均须依附于刑法典才有实际意义。因而在弥补刑法典之不足、满足社会秩序需要方面还有一定的局限性。那么采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑，是否可取，是否可弥补现行作法的不足呢？笔者以为是完全可以的。

　　三、新立法方式的可行性

　　(一)从立法主体看，无论是通过决定来补充刑法，还是通过行政法律在其中直接规定罪名和法定刑，主体均是同一的即全国人大及其常委会。“补充决定”与行政法律并无孰高轨低的问题。

　　(二)刑法与行政法衔接具有内在性质的基础。行政处罚与刑罚都是行为人因其违法行为而对国家承担的法律责任，都是公法上的制裁方法。因此产生出二者的共同之处：

　　1. 责任的基础相同

　　任何违法行为，不论是直接针对自然人和法人，还是针对社会或其正式代表——国家的，都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系和社会秩序的侵犯，是不能容许的。因此，“法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定评价和谴责，……。”[4]法律责任既然是对违法行为包括犯罪行为所作的法律上的否定性评价和谴责，其存在的基础以法律明文规定为限。刑罚是“罪刑法定”，行政处罚亦恪守类似的原则：处罚法定。

　　2. 施罚主体均为国家权力的拥有者

　　人类社会曾有过漫长的原始社会，那时一切社会冲突和纠纷都是由当事人自行解决，不存在法律责任。而当国家这个凌驾于社会之上的特殊公共权力产生后，法律责任就出现了。而法律责任的认定和归结是国家权力运行的具体体现。行政处罚与刑罚的适用过程，正是法律责任认定和归结的过程，无疑应由形式国家权力的国家机关实施处罚。正所谓“国家追究主义”。

　　3. 行政处罚与刑罚都不产生责任转移

　　在刑法上，“行为只有作为意志的过错才能归责于我”[5]，所以刑罚只能针对其行为构成犯罪的人，而不能将这种责任转移给他人。行政处罚，私不强调违法者的主观过错状态，都是行为后果于责任是连在一起的，也不产生责任转移。这与民事责任不同。

　　4.行政处罚与刑罚在制止和预防违法行为方面的功用相同

　　有人认为行政处罚有预防违法的作用，着眼于未来，而刑罚是对犯罪行为的报应，一般着眼于过去[6]。笔者则以为，行政处罚的本质也是制裁，与刑罚只是在制裁的程度上有区别，应该说二者也都具有预防违法的教育性功用。

　　关于两者的区别，早有学者论及，认为刑事处罚是对杀人越货、强奸等被认为其自身带有反社会、反道德的行为课处的，也就是说刑罚针对的是“自然犯”；而行政处罚则是针对“行政犯或法定犯”[7]。当然这种区分是按照西方自然法理论而作出的说明。在解释传统刑法未规定行政刑罚所针对的犯罪行为方面，仅有部分合理性。实际上，行政刑罚与刑罚的区别，并非主要取决于“恶”之不同，行政刑罚主要还是顺应社会、经济发展的需要，为弥补刑法不可避免的滞后性而出现的。

　　行政法和刑法，作为部门法，具有不同的功用和目的；但作为公法，它们又有着相同的一面：都是保护国家利益的法，也都是由国家机关作为执法主体的法。因此，两者不仅可以并行不悖地存在和发展，而且可以某种互相衔接的关系存在和发展。

　　(三)从国外情况来看，独立性的散在型立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式，它能很好地衔接行政处罚和刑罚，[8]并能弥补依附性散在立法方式的上述不足。

　　如法国“在许多情况下，当事人不履行行政法上义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。这种制裁以违反行政法义务的行为为对象，不是一般的犯罪行为，称为行政刑罚，由刑事法院判决”。[9]在日本，行政处罚分为行政刑罚和秩序罚，因而公法责任的追究分成了三部分：一是刑罚，一是行政处罚，行政处罚中的行政刑罚实际上是处于两者之间的位置。当然日本的行政刑罚同样在程序上适用刑事诉讼程序，刑罚上也是适用刑法中的死刑、徒刑、监禁、罚金等刑名。美国虽然在理论概括上无行政刑罚之名，但是实际作法早已有之。如美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》、《普查法》等，尤其《普查法》明显的是行政性的法律，但是其中亦规定，对官员蓄意和故意提供任何虚假的陈述或报告的，应处以2000元以下的罚金和五年以下的监禁，对此由法院按诉讼程序追诉。德国等大陆法系国家亦有此类行政刑罚制度。

　　四、新立法方式的益处

　　我国采取这一刑事立法方式其好处是显而易见的：

　　(一)配合刑法典的修改，刑法分则中的罪名将尽量采用“叙明罪状”，不用或少用“简单罪状”、笼统的词汇，甚至“口袋罪”，无非是期望包罗尽可能大范围的罪行在刑罚制裁的范围之内。那么如果采用在行政法中直接规定罪名、法定刑的方法，则刑法典的精当才有可能。

　　(二)在行政法中直接规定罪名、法定刑，比起另行通过“补充决定”更及时、更直观、更明确。因而更便于“预警”、遵守和操作。

　　(三)更有利于行政法与刑罚的衔接。因为“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。一般的违法行为与犯罪行为，在社会危害性上是有差别的，但违法行为达到某种严重程度，则可能转为犯罪行为。刑法中有适当的罪名、罪状，行政法当然可以援引；但刑法如无适当罪名、罪状，行政法直接规定罪名、罪状、法定刑，难道不比等到问题成堆再通过“补充决定”更好？行政机关不再会因为无相应刑法规范或者相应的刑法规范无法落实，不得不“以罚代刑”或束手无策。也有利于解决行政处罚中的“软”与“滥”的问题。解决行政处罚中的“软”与“滥”的问题不可能一蹴而就，但建立行政刑罚制度，确实有利于克服这两个问题。因为“软”的问题有些是由于“以罚代刑”造成的，而“滥”的问题有些是因为缺乏程序制约而引起的。建立行政刑罚制度后，当罚则罚、当刑则刑，而当刑的部分适用严格的司法程序，杜绝其间产生的腐败和不公正。

　　提出建立我国的行政刑罚制度，可能会有人产生疑问：国际上有“非犯罪化”主张及刑事政策，我们这样做是否与国际流行作法背道而驰？[10] “非犯罪化”是一种刑事政策思想，其主张是“将某些被认为社会危害不大的犯罪行为排除出犯罪范畴不予刑罚处理”[11]。这种思想有其先进之处，例如提出了刑法经济观念，强调刑罚的使用应限制在最低限度；提出了刑法手段最后性的观念，强调刑罚的严厉性、强制性，非到万不得已不动用刑法等。因而，西方一些国家对这一刑事政策思想都在不同程度上有所采用，将某些轻罪划出犯罪范畴，如有必要则适用行政制裁或民事制裁。那么，这种国际潮流与建立我国行政刑罚制度的建议，在走向上是否呈两极分化趋势？笔者以为不是。

　　首先，中国和西方目前的情况不同。西方的行政处罚从来没有发达到我国的程度，刑罚是西方国家制止违法、犯罪的主要手段。所以 19世纪末以来，西方工业国家每一项新的国家管理活动都伴随着新的刑事内容。“非犯罪化”正是针对刑罚膨胀而提出的。而我国目前正处在建立新经济体制的过程中，各种新型犯罪“乘虚”而出，刑法典中没有规定，而仅靠行政处罚力度又不够，建立行政刑罚制度，绝非对刑法的盲目崇拜，而是根据我国具体情况提出的有针对性建议。

　　其次，制止违法、犯罪，从国家角度讲，由法院实施和由行政机关实施并无大的不同。惩戒违法不仅是法院的事，也是行政机关的事，反之亦然。关键是何种违法行为归法院管，何种违法归行政机关惩戒。在“非犯罪化”思想影响下，许多国家将堕胎、同性恋等排除在犯罪之外，将违警罪非犯罪化，某些原来刑法中既可以判刑又可罚金的行为，改由行政机关罚款处理[12]。而我国建立行政刑罚制度，将原属行政处罚的较严重的违法行为归由人民法院审判，使限制人身自由期限甚至长于刑罚的行政处罚措施、数十万元甚至上百万、上千万元的行政罚没，最终溶于行政刑罚制度中。谁能说我国与国际趋势背道而驰呢？

　　当然我国要建立行政刑罚制度仍可从“非犯罪化”思想中吸取我们所需要、值得借鉴的养份。例如实施“非犯罪化”的标准之一是“无被害人”说。诸如赌博、同性恋、吸食毒品、色情书画等行为属无被害人的犯罪或自愿被害人犯罪，由于不涉及他人，可适用“非犯罪化”。我们设定行政刑罚也可利用这一标准。掌握内容当然可以根据我国国情有所不同，如对许多经济活动，像违章占地、设摊等行为，虽然对公共利益有所侵害，但由于没有被害人，可考虑仅以行政处罚，而不纳人行政刑罚范围。“非犯罪化”的其他观念，如已提到的刑法经济观念和刑法手段最后性的观念，都可以在设定行政刑罚时，作为划分行政处罚与行政刑罚的标准加以借鉴。(刘莘)

　　张明楷“行政刑罚辨析”，《中国社会科学》95年第三期，P94-117；

　　卢建平“论行政刑罚的性质”，浙江大学学报93年第三期。