直面美国337调查

　　“如果说反倾销是打压中国出口产品的常规武器，那么337调查就是‘大规模杀伤性武器’”

　　直面美国337调查

　　□ 本刊记者 楼夷/文

　　“337大棒”

　　一场可能导致整个国内橡胶轮胎行业巨大损失的案子，终于出现了转机。

　　10月28日，在美国国际贸易委员会(下称ITC)对中国山东圣奥化工股份有限公司(下称圣奥)橡胶抗降解剂提起的337调查中，原告Flexsys America LP(下称Flexsys)公司宣布，不再寻求针对下游橡胶产品——包括轮胎、橡胶带、内胎、橡胶管等产品的禁止令和排除令救济。

　　美国337调查，因源于美国《1930年关税法》的第337条款而得名，其立法初衷是为了限制对美进行产品倾销和垄断贸易等“不公平贸易竞争行为”。此后经过三次重大修订，演化为1994年的《综合贸易与竞争法》第1337节，明确授权ITC在美国公司提起请求的前提下，可以对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处；一旦判定违反了337条款，ITC有权下达排除令或禁止令，指示海关禁止该类产品的进口和销售。

　　橡胶抗降解剂(rubber antidegra-dants)是制造轮胎、胶鞋等橡胶产品不可缺少的化学助剂。因其主要作用是防止橡胶老化，又被称为橡胶防老剂。作为中国著名的橡胶防老剂生产企业，圣奥的产品不仅占据了国内轮胎市场半壁江山，同时出口到了美国、韩国市场，被誉为中国橡胶防老剂的“第一品牌”。

　　此案原告Flexsys是国际著名的橡胶助剂生产商。今年2月23日，该公司向ITC提交申请，指控五家公司对美出口和在美销售的橡胶抗降解剂及其制品侵犯了该公司的三项专利，从而引发对上述公司的337调查，而圣奥正是被告之一。3月23日，针对橡胶防老剂的337调查启动。

　　消息传来，业界震惊，“中国轮胎将被大半赶出美国”的焦虑令整个轮胎行业陷入愁云惨雾。其中，“普遍排除令”和“禁止令”因涉及对美销售侵权产品的所有厂家和所有类型的侵权产品，具有极大的杀伤力。联系该案，一旦原告胜诉，“普遍排除令”的生效将意味着不独圣奥的橡胶防老剂，所有使用该助剂的产品都可能被挡在美国市场之外，首当其冲的便是中国的轮胎行业。

　　据海关统计，2004年我国出口轮胎共6875万条，其中出口美国的轮胎为2288.5万条，其中相当大比例的轮胎使用的是圣奥的橡胶防老剂。圣奥的前景自不待言。可以预见的后果是，一方面，已使用圣奥产品的轮胎可能彻底丧失输美机会；另一方面，市场将出现巨大的橡胶防老剂缺口。

　　因此，原告放弃对圣奥下游产品的救济要求，对业界而言不啻为一大利好。

　　目前，此案完成了开庭审理阶段，初步裁决结果将在2006年3月初公布。

　　专利之争

　　于理论上讲，337调查针对的不公平贸易行为，可分为一般性不公平贸易行为和与知识产权有关的不公平贸易行为。而在实践中，几乎所有337调查案件都涉及知识产权问题，包括进口到美国的货物侵犯了美国有效的专利权、商标权、版权、商业秘密等。

　　此次橡胶防老化剂案涉及的专利，为圣奥开发的RT培司连续催化氢化学新工艺。凭借这一技术，该公司在2004年获得国家科技进步二等奖等多项奖励。据报道，2002年到2005年，山东圣奥的产能从5000吨扩大到5万吨，产品质量也同步提升。2003年，公司橡胶防老剂获得法国米其林、美国固特异、日本普利斯通等世界三大轮胎制造商的质量认证，开始畅销美国和欧洲两大主流市场。伴随而来的是，山东圣奥年销售收入在2004年为4.2亿元，国内市场占有率达到50%，在国际市场进入前三强。

　　2004年，Flexsys在韩国就RT培司生产工艺知识产权提起诉讼，指控圣奥侵犯了其知识产权。

　　当年10月，Flexsys一审败诉——韩国法院认为，其韩国相关专利具有不可实施性，圣奥及同案被诉的韩国锦湖均不侵权。二审也已败诉。

　　今年1月，Flexsys在美俄亥俄北部地区法院对圣奥及其他相关企业提起专利侵权之诉；2月，再向ITC申请依据337调查。

　　据悉，这是美国公司对外国企业提起专利侵权诉讼时的常用手段，即在法院进行专利侵权诉讼的同时，提起337调查。其目的有二：一则“双线作战”可能使公司获得最大利益——在联邦法院获得赔偿，同时通过ITC的普遍排除令和禁令，以迅速阻止侵权产品的进口；二则通过多重法律诉讼引致巨额费用，在经济上给对方造成压力。

　　圣奥则一度面临“三线作战”的难局。但今年初韩国知识产权办公室裁决大部分Flexsys的韩国专利无效。今年4月美国北俄亥俄州地方法院又宣布中止审理Flexsys提起的诉讼。剩下的就是最艰难也最关键的337调查。

　　538专利是Flexsys提起337调查的三项专利之一。今年9月，圣奥的律师获得了538专利存在缺陷的证据，随后提出该专利不具有可执行性的简易判决动议。

　　为避免更为不利的结果，原告遂请求撤销其对538专利侵权的指控，而后又放弃了对包括轮胎在内的防老剂下游产品的救济要求。

　　但这并不等于万事大吉。Flexsys公司北京办事处陈勇跃告诉记者，目前Flexsys依然还保留对另外两个专利的诉讼，其中063属于基础专利，曾在美国获奖。他并表示，尽管Flexsys在北俄亥俄州地方法院的诉讼被无限制推延，但主要原因是ITC的诉讼尚未判决。一旦ITC判定圣奥侵权，Flexsys将会立即要求在地方法院重新开庭审理。在地方法院的诉讼，Flexsys要求了金钱赔偿以及禁止令，禁止进口6PPD(以山东圣奥的RT培司为原料)和包含6PPD的其他产品，包括轮胎。“Flexsys将全力捍卫自己的专利，包括使用适当的法律手段。”陈勇跃说，“因此可能牵涉到对其他轮胎公司的索赔。”

　　正视威胁

　　然而，就国内诸多涉及出口的行业而言，337调查的威胁才刚刚开始。

　　近年来，美国对华337调查呈逐年上升态势。1996年-2004年，美国在全球发起的157起调查中，涉及中国的案件占到23%，共有36起；而2005年中国已经遭遇了七起337调查——网络控制器案、橡胶防老化剂案、彩色电视机接收器案、撞球杆案、声音处理芯片案、强化木地板案和激光条码扫描器案，占到同期美国在全球337调查总量的38%。继日本和台湾之后，中国已然成为美337调查的最大目标国。

　　截至目前，除了电池案等个别案件中国企业取得337调查的胜诉，更多的案例是以国内企业或付出巨额调解费用、或彻底败诉，其产品被永远拦在美国大门之外而告终。

　　据《财经》了解，国内企业败诉的首要原因是不应诉，许多企业因惧怕高额律师费用和调查费用或自认侵权而放弃应诉。

　　以轰动业界的强化木地板一案为例，许多涉诉企业在听闻337调查后，马上认为“自己毫无希望”；在有关方面的劝说和引导后，才陆续有企业开始应诉。

　　“企业不应诉的后果是显而易见的。”北京金杜律师事务所律师宁宣凤律师指出，“就是被禁止向美国出口涉案产品，甚至其上游和下游产品。”

　　据宁宣凤介绍，337调查的救济措施主要包括排除令和禁止令。其中，排除令分为有限排除令和普遍排除令。有限排除令只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，同时适用于被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有类型产品，即不仅是诉讼中裁定的产品类型；普遍排除令则禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。此外，有限排除令的效力可以扩大到包含侵权物品的上游或下游产品，乃至上游的零部件产品。

　　禁止令则要求被指控人立即停止被指控的行为。据德恒律师事务所律师黄文俊介绍，禁制令不仅包括美国国内的销售行为，还包括市场开发、聘用美国代理商和分销商等在美国从事的任何“与进口的侵权产品合理相关的活动”。

　　此外，ITC还可以发布临时禁令，惩 罚正在进行的侵权行为。比如发布扣押、没收命令，不遵守命令的涉案企业将面临巨额罚款。实际上，在对华存储器案件的337调查中，ITC对违反禁止令的被诉方就处以了高达260万美元的罚款。

　　“如果说

反倾销是打压我国出口产品的常规武器，那么337调查就是‘大规模杀伤性武器’。”黄文俊指出，“面对337调查，中国企业除了高度重视、积极应诉，别无选择。”

　　预警机制

　　“认为没有胜诉希望而放弃应诉的看法是非常错误的。”宁宣凤以橡胶防老剂案为例指出，企业可以通过各种方式取得阶段性胜利，例如迫使申诉人撤回其提出的一项或几项专利诉讼请求，以及迫使申诉人排除对上游和下游产品的救济请求等。“这些阶段性胜诉奠定了最终胜诉结果的来临——即便只获得了阶段性胜诉，涉案企业也可大大减少损失”。她说。

　　与反倾销案集中于劳动密集型行业不同，337调查所涉行业往往是技术含量较高的领域，例如标记笔、电池、汽车、MP3芯片、条码扫描仪、防老剂等。

　　专家指出，除了应高度重视337调查和积极应诉，企业还必须重视知识产权预警和应急机制的建立，包括做好与产品有关的知识产权信息的搜集整理、在产品设计和生产中主动绕开处于保护期的美国企业知识产权、在美国积极申请自己的知识产权等等。

　　就在中国业界为橡胶防老剂案的初步胜利兴奋不已时，又一起337调查已然启动。10月20日，ITC宣布，对来自中国码捷科技公司的激光条码扫描器进行调查。原告美国无线电子设备制造商Symbol Technologies，Inc指码捷科技等侵犯了其五项专利。

　　这是今年以来中国企业遭到的第七起337调查。专家指出，我国制造业的迅速发展及相关制造业中心向中国的转移，必将引致越来越多、也更加激烈的中美知识产权冲突。

　　今年8月，在广州“美国反倾销和337条款解析”专题报告会上，美国国际贸易委员会的前任主席、现任董事局成员詹姆士阿杜斯表示，美国的一些企业存在过度利用337调查的行为。针对企业“短时间内无法快速反应、大多不主动应诉的情况，一些美国企业频繁使用起诉手续最为简单、又可一箭多雕的337调查。”

　　詹姆士指出，“这也是中国公司337调查增多的原因之一。”

　　北京金杜律师事务所律师宁宣凤还提醒中国企业，目前，越来越多的国外企业开始在中国申请专利；一旦得到批准，中国企业将在国内外市场面临腹背受敌态势，企业必须对此加以重视。-