扩大股东权利 美国激进实验“董事会民主”

　　《证券持有人董事提名》法案如能通过，将会使股东对董事的选举发挥更大的影响

　　见习记者 周 薇 北京报道

　　据美国媒体报道，6月底，美国国会中几位重要的民主党议员向美国证券交易委员会(简称SEC)提出建议，呼吁它尽快通过于去年10月15日提出的一份建议法案。议员们称，在 安然和世通等公司丑闻之后，尽管美国政府加强了对公司的监管，但目前美国的公司治理环境仍然不利于在公司中推行股东民主，应当继续进行改革。

　　这项建议法案的全名为《证券持有人董事提名》(Security Holder Director Nominations)法案。如果能够为SEC通过并正式立法，它将成为一个历史性的法案。它第一次赋予长期持有证券的投资者巨大的权利，使他们可以对董事会成员的选举发挥更大的影响，同时对上市公司经营不满意的投资者可以获得更大的权利提名董事会成员。但同时这也是一项引起很大争议的建议。它原计划于今年年初由SEC讨论通过，最终形成立法，但因为来自各方、尤其是公司方面的强烈反对，一直搁置到现在仍未通过。

　　SEC欲助“董事会民主”

　　近年来，美国爆发了一系列重大的公司财务丑闻事件，尤以安然和世通的事件为主要代表。一系列的公司丑闻引发了证券监管者对美国公司治理结构有效性的质疑，约束上市公司管理层和保护投资者利益成为改善公司治理的重中之重。SEC在2002年出台了《萨班斯-奥克斯利法案》，对上市公司董事及高层管理人员的责任作出了有史以来最严厉的规定。2002年以来，美国通过了多项法律法规，要求公司增加独立董事的数量，提高独立董事在公司中的发言权。

　　对于美国以改革董事会为核心的公司治理变革，北大法学院刘燕教授在接受记者采访时介绍说，美国的公司治理是典型的一元结构，董事会作为公司最高管理机构行使公司经营管理权，首席执行官的权力很大。这和中国公司治理中股东大会、董事会、监事会三权分立的模式不同。另外，大多数美国上市公司都设有专门机构——董事提名委员会，由独立董事组成，负责董事的提名。在采用这种机制的公司中，股东实际上无权直接提名董事。美国“董事会中心主义”导致股东权利萎缩，进而引发了对股东权进行特殊保护的问题。这个建议法案的提出就是为了让股东达到对董事会直选的目的。

　　在美国公司治理结构里，股东在理论上是可以撤换董事的。特拉华州高等法院在Unocal一案中曾经强调“如果股东对他们选出的管理层不满意，他们可以行使公司的民主权力，改选董事会”。但在很大程度上，这只是一个无法实现的理想状态。这是因为在目前的董事会选举程序中，股东只能投票给董事提名委员会提名的董事。这样公司的CEO们就可以精心挑选为他们、而不是为股东服务的董事。

　　另一个影响股东权的因素是委托代理权征集制度(proxy solicitation)。上市公司股权分散，股东大会召集不易。许多股东对股东大会持一种理智的冷漠(rational apathy)态度，不参加股东大会。这样，掌握在这些股东手中的投票权就成为公司控制权争夺者的目标。他们会寄送股东委托授权书给股东，恳请股东在上面签字把投票权委托给他们。这样，每遇到董事改选，“在朝股东”极力征求委托书以保持其地位，“在野股东”也千方百计拉票，争夺公司权力，形成一场委托书竞争(proxy contest)。

　　为扩大股东权利，SEC在其建议法规中提出，只要一个公司所在州的法律没有禁止股东提名董事的规定，在“触发事件”(triggering event)发生后的两年内，符合条件的股东或股东团体就可以在公司的委托授权证书里提名合格的董事候选人。对股东可以提名的董事的数量限制要在委托书材料里说明：8人以下的董事会，可以提名1人；9-19人的董事会，2人；20人以上的董事会，3人。

　　所谓的“触发事件”有两种：(1)“不同意票”触发——在年度股东大会上，掌握超过35％以上投票权的股东对1名或1名以上公司提名的董事反对投票。(2)“直选建议”触发——股东或股东团体向公司提出直选建议，其条件是：第一，该股东或股东团体持有公司1％以上公开发行股票至少一年以上；第二，建议得到代表公司50％的以上股权股东的支持。

　　一旦“触发事件”发生，“符合条件”的股东或股东团体就可以应用“直选”程序。这里的“条件”是指，拥有5％以上股权的两年之久、并打算继续持有的股东，才有资格提名。在行使此权利前，要在规定的期限前通知公司，并提供准备提名的候选人信息。

　　可见，此法案对“直选”董事还是设有不少门槛，像是两年的时间限制和数量限制，5％投票权的要求等。

　　两派争议不断

　　从SEC去年7月提出草案接受公众“质评”(comment)开始，对于该建议，支持者阵营和反对者的阵营论战激烈，SEC委员会的五名委员也分为两派，无法达成一致意见。

　　投资者群体当然是支持这个法案的。有165个投资者协会、退休基金、机构投资者(institutional investor)和机构投资者协会向SEC提交了表示支持的意见。美国州县市雇员联盟?简称AFSCME?是主要支持者之一。早在建议出台前，AFSCME就提出了一揽子“直选”建议给花旗银行、美孚石油公司等，建议他们让3％以上的股票持有者可以在股东委托授权书里提名董事候选人。法案建议出台后，他们向SEC提交了督促信，并在美国劳工联合会(简称AFL-CIO)的网站上发布“事实清单”(Fact Sheet)，帮助人们了解法案的基本内容，并反驳对法案的批评。调查机构Harris Poll在调查了1030名上市公司股东后发现，84％的被访问者都愿意拥有直接选举董事权利。

　　但还有一些美国学者认为改革做得不够。哈佛大学法学院教授Lucian Arye Bebchu在该校的刊物上撰文认为，现在的改革“太温和”了。他在研究报告《股东如何获得投票权》(The Case for Shareholder Access to the Ballot)中逐一批驳了建议案反对者的观点。“这样的改革将造就一个更有责任感的董事会，改进公司治理。股东提名董事的制度是往准确方向迈出了适中的步伐。”他在报告结论里说，“这是值得迈出的一步，不过还不够。我们应该继续采取措施，让股东对董事权利的监督更有意义，这样，董事才能诚实地对股东负责。”

　　而法案的反对者的阵营，则由各个公司首席执行官组成的美国企业圆桌会议(BRT)领军，其它的还包括全国公司董事协会、投资公司协会等。他们提出的理由有：最近提出的一些改革措施，如《索克斯法案》等，已经足以保证投资者信心，没有必要画蛇添足；加大董事提名委员中独立董事的比例就可以保障投资者的声音得到充分体现，“直选”董事没有必要；最低持股率的要求是对大股东的一种优待，他们可能会选出对自己“有特殊利益”的董事；有的公司管理上没有问题，要求它们采用这种机制是一种制度上的浪费。此外，也有人担心公司大权会从管理层转到目前势力膨胀的机构投资者手中，造成新的问题。

　　SEC内部的微妙关系

　　面对来自反对者的沉重压力，SEC主席唐纳德森(Donaldson)的立场近期也出现了松动的迹象。唐纳德森可能提出一个代替方案，即在股东要求某些董事离职的时候，由董事提名委员会负责任命取代它的董事，而不是由股东自己作出提名。这个方案是对两方面要求的妥协——既照顾了异议股东的意见，又维护了董事提名委员会的传统权威，因而得到了一些商业团体和SEC中一名共和党议员的支持。

　　新的建议的核心是在股东对董事人员组成不满时，给董事会一个自行改组的机会。因此这个建议被称为“疗救”(cure)建议。具体内容是，如果掌握50％以上投票权的股东投票反对某名董事，董事提名委员会就可以任命另一个人来替代他。如果在下一次年度股东大会上，对该新董事还有掌握50％以上投票权的股东表示反对，这些股东就可以自行提出一个董事人选，并在下一年的股东大会上对其进行投票表决。

　　按照这个修正案，从股东提出不满意见到他们自己提名的董事获得通过，需要至少3年时间。SEC中属于民主党的委员坎珀斯(Campos)已经表示，这会使改革变得没有意义，因为并不能保证董事会提出的代替董事就能代表股东利益，相反，董事会完全可以选一个和原董事意见差别不大的董事来代替。如果是这样，3年的等待足够消磨异议股东们的斗志，导致改选不了了之。

　　对这个法案的投票可能打破目前SEC里微妙的势力平衡。在SEC的五名委员中，有三名共和党人和两名民主党人。唐纳德森本人虽是共和党人，在很多关键问题上，他的意见趋向于两个主张加强公司治理的民主党人。这种形势促使SEC近年来通过了一系列大刀阔斧的改革方案。但如果唐纳德森执意坚持他对《证券持有人董事提名》建议案的修正，可能引起坎珀斯和另一个民主党议员戈尔德施米德(Goldschmid)的不满。他们是建议的坚定拥护者，如果建议被修改，他们就有可能投反对票。

　　在以后几个月里，SEC还将对两项建议案进行表决——要求对冲基金的顾问进行登记的方案和要求共同基金的董事会主席为独立董事的方案。如果因董事提名法案的争论在罗纳德森和两位民主党委员之间产生裂痕，这种裂痕将必定影响到以后其他改革方案的命运。