信用担保业在我国是一个较为年轻的行业，应我国市场经济信用安全之运而生。我接受课题组的安排，就信用担保业的基本法律框架作出研究。从这一角度出发，结合我的工作特点，我暂就三个方面作一发言，以就教于大家。

　　一、信用担保业的法律组成

　　众所周知，信用担保业属于一个行业，基本上以提供有偿的信用担保为行业的经营范围。作为一个行业，又以提供信用担保为经营内容，这就与保险业、证券业、银行业一样，对该行业的规范法律应当由两部分组成，一是组织法，二是行为法。所谓组织法就是规范信用担保经营主体(以下简称担保公司)的成立、机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律；所谓行为法就是规范担保公司的担保行为和与担保行为相关民事关系的法律。前者规范的是组织，后者规范的是行为。基于此，具体概揽一下我国现有的法律可以发现，目前我国的担保公司无论是什么性质的，都不是依特别法成立，而是依公司法成立的普通公司，公司法是规范担保公司主要的组织法。除此之外，一些部门发布了规范担保公司的部门规章，比如国家经贸委，部门规章也起到规范作用，但还不能成为法律渊源。因此，信用担保业的组织法还不能说是完善的，如果我们认为信用担保业将有着广阔的发展前景，现有的组织法是不能满足需要的。过去，我国市场的开放是先开放后立法，比如证券市场、期货市场，弊病很多，信用担保业如果要大发展，不应该再走这样的道路，否则既不利于信用担保业的发展，也给管理甚至是法院的审判增加了难度。至于担保行为法，我国目前已经建立了以合同法、民法为基本法，以《中华人民共和国担保法》为核心，以最高人民法院司法解释为补充的法律体系，应当说基本上是够用的。担保行为法规范的是担保行为，目前市场上常用的担保行为都有法律调整，其他的非典型担保行为也能找到法律规定，从法律适用上来说，我们无非是要有一个对不同担保行为的整体法律适用分类。具体而言：

　　1、典型担保，即保证、抵押、质押、留置、定金等，由担保法调整。其中包括担保、反担保、再担保、共同担保这样的不同形式；

　　2、非典型担保，如按揭、回购、所有权保留等，由合同法、民法调整；

　　3、司法程序中的担保，如诉讼保全、强制执行中的担保，由民事诉讼法调整；

　　4、其他担保，如收费权、退税、账户抵押等，除被法律明确纳入物权担保外，有合同法调整。即担保按照当事人之间的约定处理，对第三人不生效力。

　　从法律适用看，担保行为法是对担保行为的规范，也是对担保行为的认可，但我们要注意不能得出相反的结论，即认为担保法没有规定的担保行为，就属于无效担保行为。这是僵化的、落后的法律意识。担保行为是当事人在实践中选择的债权保障方式，法律有规定的，属于典型担保方式，法律没有规定的，属于非典型担保方式，并不能统统归入无效担保中。我们所要研究的无非是，在现行中国的法律之下，当事人有什么样的权利义务，对第三人的影响等。尤其应该提到的是独立担保和对外担保。在我国即将加入世界贸易组织，我国民事法律与世界各国民事法律接轨的背景下，独立担保和对外担保要重新研究其法律适用。

　　二、担保法在我国法律体系中的地位

　　现代国家的法律体系一般分成三个组成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括实体法也包括程序法。当今各国的法律概莫能外。担保法属于民法自不待言。民法的内容，简言之，一般以民事主体法、债权法、物权法、亲属法为核心。担保法从内容上看既包括债权法的内容(保证)，又包括物权法的内容(抵押、质押、留置)，横跨债权法和物权法两大领域。担保法的内容决定了担保法的地位，即担保法是民法的基本组成，而非特别法。这是担保法在法律体系中的地位。

　　担保法横跨债权法和物权法两大领域，决定了担保法是复杂的。担保法所规定的典型担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金，现行理论界讨论比较多的非典型担保方式，如让与担保、所有权保留等担保形式一般不在传统担保法的规定范围。典型担保方式中，保证的性质是当事人以设定担保债权的方式担保主债权的实现，设定的保证债权属于债权法的范畴，保证合同也属于债权合同。保证通常被称之为债保或人保。抵押、质押、留置三种担保方式是当事人通过设定抵押权、质权和依法产生的留置权来担保主债权的实现，设定的抵押权、质权和依法产生的留置权属于物权，是物权体系中他物权中的担保物权。抵押、质押、留置通常称之为物保。定金具有债保和物保的两重性，定金合同属于债权合同，而在定金上设定的权利，本身也是金钱质权，具有物权的优先效力。由于定金担保以金钱的交付为担保成立要件，倾向于将之归入物保。综上，担保法的内容分为人保和物保，人保的规定属于债法，物保的规定属于物法，担保法横跨债法和物法两大领域。属于债法领域的保证，适用合同法的一般规定，无论是在经济合同法、涉外合同法、技术合同法三法鼎立的时代，还是在合同法统一的现在，适用于保证合同的法律资源都不缺乏，缺乏的是物权法。物权法是民法的重要组成部分，由于一些历史的和现实的原因，我国物权法的立法工作长期没有提上议事日程。我们现在有合同法，却还没有物权法(据悉，目前立法工作正在进行之中)。担保法三分之二的内容是关于抵押、质押、留置的规定，需要适用物权法的一般规定，需要有物权法这样的大法律背景的"关怀"。没有物权法，在担保法又没有规定的地方，尤其是特别法不可能规定属于普通法的内容的地方，处理法律实践中因抵押、质押、留置而发生的问题时，未免有法律资源短缺，法律背景"虚空"的感觉。疑难也就来了。现实就是如此。

　　由于担保法的法律地位和复杂性，精通担保法在我国现行的法律背景下和司法实践中意义重大。主要是担保法的适用范围广，可以广泛适用于诸如买卖合同、加工承揽、金融信贷、按揭贷款、开立信用证、信用卡等等经济活动，凡是有债权的地方就会有对担保的需要。精通担保法，在合理而有效地为债权设定担保和正确解决因担保发生的纠纷两个方面都是必不可少的。在设定担保方面，精通担保法可以合理地预见债权风险，并利用担保法所提供的担保工具，正确地为债权的实现设置保护屏障。在解决担保纠纷方面，精通担保法可以正确适用法律，将复杂的担保法律适用问题简单化，为解决纠纷提供正确的方法，并最终实现法律效果和社会效果的统一。担保法横跨债权法和物权法，精通担保法就必须先精通债权法和物权法两大法律领域，由此就对民法的核心内容有了全面的掌握；精通了担保物权的法律规定，在我国物权法的体系还没有建立的情况下，就等于先一步补了物权法的课，知识结构更趋完善。

　　三、责任法定--担保法规定的责任类型

　　责任来自法律规定，没有法律规定就没有责任，在这一点上，无论是刑事法律责任，还是民事法律责任都是相同的。这一观念和原则，对从事民事审判的法官来说，认识上要亟待提高。因为在司法实践中，从事民事审判的法官在责任与法定的关系的问题认识上，与从事刑事审判的法官相比，普遍存在不足。举例来说，在民事审判中存在一个较为普遍的现象是，法官引用某一法律认定当事人承担某种民事责任，但在被援引的法律中却没有规定该种民事责任类型，法官所判的责任是法官自己在法律之外创造的责任类型。这就不符合责任法定的原则。这种情况在司法解释中也同样存在。在民事审判领域，也要和刑事审判领域一样注重和坚持责任法定的原则。根据该原则，没有法律规定就没有民事责任，法官根据实体法认定的民事责任类型应当是实体法所规定的责任类型，不能超出法律的规定判决当事人承担责任。基于这一原则，民事法官在研究实体法中要特别注重研究实体法所规定的责任类型，以及各个责任类型的构成要件。只有这样，才能保证所作出的判决有充分的法律依据，论理清楚而有说服力。如果相反，不坚持责任法定原则，那么法官在判定当事人承担法律责任上就没有约束，对不构成责任的地方创造责任，这在本质上与刑事审判违反罪刑法定，出入人罪是没有区别的。基于这样的思考，在担保法的研究中，我们首先要辨明的就是担保法中所规定的民事责任类型。

　　担保法规定的责任类型是两大类型，即担保责任和赔偿责任。前者指担保有效时的民事责任，后者指担保无效时的民事责任。

　　1、担保责任

　　有效的担保，产生担保责任。所谓担保责任即担保人允诺在债务未得到清偿时，担保人依其允诺承担代为履行债务或相关民事赔偿责任的责任。比如担保法第六条规定"本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为"。由于担保责任是产生于担保人对债权人的承诺，担保责任在理论上被认为是约定责任。约定责任相对于法定责任而言，当事人承担责任的基础和依据是当事人依真实意思表示作出的承诺，并不一定需要对价。担保人所欠债权人的只是一个承诺，该承诺因担保法的调整而成为可以强制执行的承诺。债权人对担保人是否给付对价，并不成为担保人是否承担担保责任的条件。提供担保与当事人之间的信任关系直接相关，没有相互的信任，当事人之间往往不会为彼此提供担保。但实践中依法设立的担保公司，以提供担保为经营内容，取得担保的企业需要支付担保公司相应的担保费用。这属于有偿的担保。

　　2、赔偿责任

　　担保法规定的赔偿责任是指当担保无效时，担保人因其过错承担的、对债权人的赔偿责任。担保法中的赔偿责任从其性质上看，仍然属于缔约过失责任的性质，属于广义的缔约过失责任的一种。其特征有：①责任发生于担保无效或不生效之时；②责任的有无、大小与担保人是否存在缔约中的过错相联系，有过错即有责任，无过错即无责任，过错大，责任也大，过错小，责任也小。担保法对担保无效的赔偿责任规定在第五条二款"担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。"因为这一规定，担保人在我国的法律背景下，除需要承担上面的担保责任外，还存在承担无效担保的赔偿责任的可能，担保人的责任遂走向复杂。最高人民法院关于担保法的司法解释为分清担保无效时担保人的责任，做了大量细致而复杂的工作。

　　依据担保法，当事人因提供担保产生的民事责任是担保责任和赔偿责任，按照责任法定的原则，法官依据担保法只能判出这两种责任形式，不能超出这一范围创造新的责任类型。但这并不意味着与担保行为相关的责任只有这两种。实践中，因提供担保产生的民事责任除担保责任和赔偿责任外，还可以产生《中华人民共和国合同法》规定的违约责任和缔约过失责任。

　　1、违约责任

　　因担保而产生的违约责任，通常出现在抵押、质押等设权合同被确认有效，但合同所设之权利自始或嗣后行使不能的情况下。因设权合同有效，不属于无效情形，担保人不应承担赔偿责任，而合同所设之物权又行使不能，债权人没有可行使的物权，所以，只能诉诸合同法所规定的违约责任。

　　案例一：甲公司向银行借款，乙公司以支票作为出质标的向银行出质，为甲公司借款提供担保。银行与乙公司签订质押合同并接受该支票。在甲公司到期不能清偿，银行打算以支票实现债权时，该支票仍然属于空头支票，不能兑现。由于该支票为空头支票，银行行使质权不能，遂起诉甲公司和乙公司。

　　案例二：甲公司向银行借款，乙公司以土地作为抵押物为甲公司担保。后因为乙公司没有在规定年限内开工，土地被政府无偿收回。以上二个案例是担保人承担违约责任的典型案例。这二个案例的共同特点是：①担保人是债务人之外的第三人；②担保合同系设权合同，目的是设立担保物权，与一般设立债权债务的债权合同存在性质上不同；③担保人交付了权利凭证，担保合同本身符合有效要件。即便担保人有欺诈的意图，主合同属于可撤销，也并不当然无效；④当事人所设立的担保物权的标的权利或担保物不能行使；⑤担保物权的标的权利或担保物不能行使均因出质人违背诚实信用原则，出质人对权利落空或担保物的灭失有绝对过错。在这样的案件中，担保合同仍然具有法律效力，但担保物权不能行使或担保物权落空，债权人由此招致损失。由于债权人的损失与担保人的过错有直接因果关系，担保人因此应当承担对债权人的赔偿责任。该赔偿责任方式在担保合同有效的前提下，区别于担保合同的无效，因此，担保人的责任性质上属于违约赔偿责任。违约责任规定在《中华人民共和国合同法》第七章，担保法没有规定，因此不属于担保法中的责任类型。

　　2、缔约过失责任

　　因担保产生的缔约过失责任通常发生在担保合同不生效的情况下。担保合同不生效，担保人如果对合同不生效有过错，并因此导致债权人受到损失的话，担保人也不排除承担民事责任。比如，附生效条件的保证合同，因保证人的原因合同生效条件没有成就，合同不生效，保证人因此对债权人承担的责任；再如，以房屋作为抵押物的抵押人在签订了抵押合同后，无正当理由而拒绝与债权人到登记部门办理抵押登记，致使抵押合同不生效。抵押人因此应承担对债权人的赔偿责任。缔约过失责任的产生与担保人的过错直接相关，通常担保人均有违背诚实信用的行为。

　　由于担保人承担责任是在合同不生效的前提下，区别于担保合同无效情形。而担保法对担保合同不生效时担保人的责任没有规定，担保人承担责任的法律依据是《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的缔约过失责任。因此，该责任也不属于担保法中的责任类型。

　　以上违约责任和缔约过失责任可以产生在担保行为中，但不属于担保法中的责任类型，因此，笔者称之为"因担保行为产生的其他责任"。

　　附：独立担保

　　独立担保的出现和被承认是社会发展的产物，该产物是对传统担保制度的彻底"颠覆"，但它的出现并被承认仍然是合理的。独立担保的产生及其发展，有人称之为独立担保运动，该运动始于何时并无准确记载，通说认为是始于二十世纪六、七年代。当今主要发达国家和一部分发展中国家，以及国际社会通过各种途径反映独立担保运动的成果，是从那个时代滥觴的。那么，何谓独立担保？

　　1、独立担保的概念以及如何判断是否为独立担保

　　独立担保的概念在不同的国家、不同学者的著作和不同的法律文件中表述的都并不一致，有称之为见单即付的担保、见索即付的担保，有称之为无条件、不可撤销的担保，有干脆将之与备用信用证等同。如Roy Goode教授在《ICC见索即付担保统一规则指南》中定义独立担保为："一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺"。国际商会458号《见索即付担保统一规则》和联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》也有大致相同的表述。这些表述均反映了独立担保在实践中的某一侧面，并不一定能够反映实践中独立担保的全貌。通过研究独立担保和参与担保法司法解释积累的经验出发，笔者主张从担保与主债权的关系角度定义独立担保比较容易理解，也可能是全面和贴切的。即，独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。由于从属性的内容在上面已经有交代，此处不再赘言。理解独立担保的内涵和外延，不能离开普通担保的基本特性--从属性。相对于普通担保的从属性，独立担保因担保人的特别承诺，该担保因此有以下独立效力：

　　(1)独立担保与主债权没有发生履行的从属，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任；

　　(2)独立担保与主债权没有抗辩权上的从属，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。债务人因抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任，并不当然使担保人受益，担保人在符合独立担保的约定时仍然要承担担保责任。

　　(3)独立担保与主债权没有特定性上的从属，债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任。根据以上对独立担保性质的分析，如何判断一个担保是否独立担保的关键就在于该担保是否具有独立性，即是否与主合同、主债权没有从属关系。实践中，独立担保的表述是多样化的，沈达明教授在《法国/德国担保法》一书中对判断独立担保的方法所作的介绍具有指导性意义。笔者结合中国法院对合同解释的一般原则--名实解释方法，将以下约定归纳为独立担保：

　　(1)约定为无条件、不可撤销的担保的；

　　(2)约定为见单即付的担保的；

　　(3)约定为见索即付的担保的；

　　(4)约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的；

　　所谓名实解释方法指当事人在合同中采用的合同名称是解释合同性质的基本依据，但当合同约定的内容与合同名称存在性质上的区别时，合同性质应当按照合同约定的内容解释。上述四种约定均为"实"的约定，担保合同的名称与这些约定的内容不一致的，也应按照约定来解释合同。因此，笔者将以上四种约定解释成独立担保的约定。

　　2、独立担保在世界各国和国际上的现状

　　据有人考证，独立担保在德国十九世纪就有运用，但通说认为是从二十世纪六、七年代开始逐渐被采用的，世界各主要发达国家和部分发展中国家对独立担保的承认还要更晚。美国和英国这样一些银行业比较发达的国家被认为是最早使用独立担保并承认独立担保的，以后影响到日本和欧洲。德国和法国在七十年代还对独立担保怀有敌意，据称直到七十年代末才获法院的承认。中东、拉丁美洲和东欧国家由于进出口设备的增加，对独立担保逐渐采用并承认。目前，大多数发展中国家支持独立担保制度的制定。在国际上，独立担保的国际性文件主要是国际商会1978年325号《合同担保统一规则》，1992年国际商会458号《见索即付担保统一规则》和联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》(该公约还未生效)。这些国际性文件反映了各国对独立担保制度的统一和规范的要求。从另一个侧面反映出，现在各国已经经过了对独立担保的怀疑、否定的阶段，进入了研究如何使独立担保形式更趋完善的阶段。

　　3、独立担保的严厉和存在的问题

　　独立担保，如前所述，是与主债权没有从属关系的担保，无论是见索即付、见单即付还是备用信用证形式的担保，担保人均不能享有债务人基于基础合同产生的抗辩权，不能以主债权无效、可撤销、丧失强制执行力，甚至主债权未发生(在极个别时候)作为免除担保责任的理由。独立担保的形式和内容因当事人在担保合同中的约定而有区别，但独立担保所具有的共同特征就是该担保与主债权没有从属关系，不具有从属性。由于独立担保"颠覆"了担保的根本特征，实践中担保人所承担的义务是非常严厉的。首先，独立担保因其特殊而无法适用传统的担保法，担保法所规定的基于担保的从属性而设置的对担保人的保护条款，不能适用于对独立担保人的保护。比如债务转移须征得担保人同意，主合同的变更未经担保人同意的，担保人可以免责等。其次，独立担保人丧失主合同的抗辩权，主债权无效、可撤销、丧失强制执行力、诉讼时效完成等，都不能影响独立担保人承担担保责任。再次，独立担保人不享有担保人特有的抗辩权，如先诉抗辩权。担保人只有对债权人的索付单据进行形式审查的权利，通常在债权人提出清偿要求时，独立担保人就必须承担替代给付的责任。独立担保的严厉可以用一句话来概括，那就是，担保人一旦承诺提供独立担保就再也不能从为债务人清偿责任的梦魇中醒来。

　　独立担保在当今世界的经济交往中被越来越多地使用，独立担保中的问题也越来越多地被人们所注视。有关于独立担保的问题，主要集中在两大方面，一是独立担保的有效性，二是如何避免独立担保中的欺诈和滥用权利。首先看独立担保的有效性。由于担保从它诞生之时就是口衔从属性降生的，排除了从属性的担保还是不是担保？首先就引起人们的怀疑。如果承认它是担保的一种的话，该担保形式因其颠覆了担保的根本属性而对传统担保制度提出了严峻的挑战。虽然越来越多的国家承认了独立担保，但独立担保的有效性在不少国家仍是个有争议的问题。这是因为独立担保彻底抛弃了担保的从属性，传统的担保法无法调整独立担保关系，独立担保的法律地位就成为疑问。不少第三世界国家和地区的法院不承认独立担保的有效性，有的国家的法院区分国内交易和国际交易而区别对待独立担保的效力。比如我国。在这些法域，由于法律和法院固守传统担保制度，因此独立担保所遇到的首要问题是，当事人对独立担保的约定可能不具有法律上的拘束力。

　　其次是独立担保中的欺诈和滥用权利问题。独立担保因其严厉，所带来的副产品就是独立担保的受益人有滥用权利和行欺诈的方便。欺诈主要指受益人未履行义务的情况下，或提供虚假单据谎称已履行义务，却利用独立担保的特性声称债务人未履行支付对价的义务而要求担保人付款；滥用权利主要指受益人的履行行为存在瑕疵，可能与债务人已经发生诉讼，却根据独立担保的特性而要求担保人立即付款。由于独立担保人承诺了放弃一切抗辩的权利，其对受益人不能拒绝承担担保责任。欺诈和滥用权利就可以获得利益。而独立担保人往往从债务人处取得有反担保，或独立担保人多数是银行，可以通过债务人在银行的开户而方便行使追偿权，最终债务人要承担受益人欺诈或滥用权利的后果。国际间在承认独立担保的同时，对独立担保中存在的欺诈和滥用权利也给予了高度的重视。国际商会458号《见索即付担保统一规则》允许在不损害担保的独立性的前提下，当事人可以约定对受益人索付的条件，以减少不公平的恶意索付。联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》在允许当事人附加索付条件的同时，也明确了担保人所享有的欺诈抗辩权。明确了担保人在受益人提供的单据伪造、不真实，文件不完备，付款请求缺乏可信赖的基础的情况下，有权拒绝付款。法院在接到申请人的诉请时，可以发布阻止受益人取得付款和阻止担保人付款的命令。

　　4、我国对独立担保的态度

　　我国对独立担保也不陌生，实践中已有运用独立担保作为担保方式的。我国银行在国际经济交往中，根据国际交往的需要，也经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保的。各专业银行不仅建立有关于独立担保的内部规章制度，如建设银行、农业银行在自己的外汇担保办法中均允许银行对外提供"无条件和不可撤销的保函"，而且准备有独立担保的格式文本，文本也使用在国内的贷款担保中。在很常一段时期，国内企业和银行在贷款担保中常用的表述是"担保人提供无条件和不可撤销的担保"。这是独立担保在我国的实践。

　　在法律依据上，独立担保在我国1995年颁布的《中华人民共和国担保法》第五条有存在的空间。该条规定"担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。"该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。1996年中国人民银行根据担保法修订的《境内机构对外担保管理办法》第二条，首次明确将备用信用证作为银行对外通过担保的方式。1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也规定有"对外担保合同另有约定的，按照约定"的内容。这些法律法规和规章，是现今我国独立担保合法性的主要依据。

　　我国法院对独立担保的态度是区分国内和国际，区别对待。最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。比如，在"湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案"中，最高人民法院认为，担保函中虽然有"不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任"的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。最高人民法院对国内独立担保的不予承认，理由主要是独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷，并采纳担保法第五条的立法本意"仅针对对外担保，不包括国内担保"的表述。最高人民法院尚且不认为独立担保具有"国际性"，与国内经济交往格格不入。对此，笔者认为最高人民法院法院的态度是谨慎的，与我国现今的经济发展状况是相适应的。在未来随着我国加入WTO和国内经济的一体化、全球化，条件成熟的时候，对独立担保在国内的有效性还可以再提出探讨。对于最高人民法院现在所主要担心的独立担保的副产品--欺诈和滥用权利，笔者乐观地认为可以通过法律手段进行遏制。独立担保的弊病可以理解为独立担保所具有的双刃剑的特征。该双刃剑在国际间比在国内更容易伤人，因为国际间的欺诈和权利滥用并不比国内少，而且国内法院几乎不能阻止欺诈和权利滥用在国际间的发生。这与法院在国内能够起到的作用相比更加令人不安。笔者认为，对于欺诈和权利滥用，可以通过法律赋予担保人特定的抗辩权和义务来加以遏制。独立担保的有效抗辩大体如下：

　　(1)担保人的欺诈抗辩。担保人在发现受益人提供的单据伪造、不真实，文件不完备，付款请求缺乏可信赖的基础的情况下，有权拒绝付款。如债务人已经履行了基础合同、基础合同的不能履行是因受益人的过错行为所致、担保的事由或风险没有发生等；

　　(2)担保人的权利滥用抗辩。担保人在有确切证据认为受益人的履行行为存在瑕疵的情况下，或在受益人与债务人已经发生诉讼尚未终审的情况下，有权拒绝付款；

　　(3)公序良俗抗辩。所担保的基础合同因违反公序良俗而被法院或仲裁机构宣布无效的情况下，担保人有权拒绝付款；

　　(4)非法债权抗辩。所担保的债权违反国家公法而宣布为非法债权的情况下，如走私产生的债权，担保人有权拒绝付款。

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