2011年7月9日，由中国法学会证券法学研究会、北京大学企业与公司法研究中心、智维律师(中国)联盟、中央电视台财经频道《中国财经报道》、北京市律协法律风险管理专业委员会联合主办的“2011中国上市公司风险管理高峰论坛暨金盾奖颁奖盛典”在北京举行。图为北京大学法学院教授刘燕演讲。

　　2011年7月9日，由中国法学会证券法学研究会、北京大学企业与公司法研究中心、智维律师(中国)联盟、中央电视台财经频道《中国财经报道》、北京市律协法律风险管理专业委员会联合主办的“2011中国上市公司风险管理高峰论坛暨金盾奖颁奖盛典”在北京北大博雅国际会议中心隆重举行。新浪财经图文直播本次活动。图为北京大学法学院教授刘燕演讲。

　　刘燕：谢谢主办方给我这么一个机会，我是在接受一个命题作文，当时跟我说就是价值与风险，优秀企业的永恒命题。大家可以看我的背景，我法律人出身的，可能在法律圈子里面我稍微关注一点或者是对财务、会计这些东西比较感兴趣。我本来希望说在我们这个会场里面有企业家，先听听企业家的角度，本质来说法律人是风险规避者，不能说企业家都是风险的爱好者，企业有一个基本含义就是冒险，就是风险。实际上以我们这个风险规避者传统的思维方式去讨论，谈这个的话，我非常希望跟风险冒进立场企业家面对面看一下，法律本身是制度构建，企业经营的环境，企业家无法回避的环境，我希望能有这样的思维方式沟通，从而能够对企业法律风险，以及如何在法律风险管理和控制中增加企业价格有一个比较深入的讨论。

　　我想谈两点，第一点务虚，是从法律角度我们观察风险以及回应风险的制度设计。从法律角度无论你在谈独立董事制度，股改，高管的股份出售限制等等，都是希望通过制度来化解证券市场某一方面风险，我谈更加稍微务虚一点。

　　这个图我希望它传递一个理念，我这个划分更多从企业家他自己的经营活动，最熟悉到最不熟悉这样一个链条风险分布的情况去画的。我把它最起点、核心的企业在做什么？企业是一个物质生产单位，服务提供单位，为社会创造价值是来自于他所生产的特定产品，提供特殊服务。企业家或者是企业以盈利为目的，但是它的产品和服务造福于社会。企业家第一个决策一定是对他从事业务的决策，我把这个称为产品线风险。这个风险是企业家最熟悉的，作为企业家天生具有这样的素质或者是后生有这样的素质也好，没有任何人有异议。再往上走不是生产线的风险，而是围绕生产活动各种要素，特别是市场要素的风险。这些市场要素更主要我们看到在风险管理这个概念被大家关注，在上世纪70年代之后，随着布雷顿森林体系崩溃，汇率、利率等等各种各样价格要素相继进入波动状态，风险管理成为管理学界、法学界关注的命题。我用这个要素风险，为生产经营活动提供各种价格参数上的风险，包括利率、汇率、股指、其他的。

　　我提到第三个风险，这两个风险本质来说都是企业生产经营活动决策领域必须考虑的。第三个层次，企业家稍微觉得痛苦一点，我们自己也在企业做独立董事，听到他们跟我们反映说，觉得自己是技术人士，了解决策的差别，公司治理反而占据我大量时间。我运作一个组织，组织逻辑实际上并不是我作为一个企业家技术人士从开始就熟悉的。由于组织化的运作差距公司治理的风险，这是大部分讨论的主题。当到了公司治理环节时候，谈到组织的时候，经济学上的观点从要素进入到了制度环节，最核心就是法律。公司治理框架也是法律提供的，比公司治理更上一个环节认为法律风险，来自各种各样制定法。最上一个层次比法律更虚一点，但是更宽一点把它界定为制度，无论是政治风险、权力风险、国家风险，大国战略下的企业走出去所面临的风险，更多是一个各国政府间力量博弈。反而国内市场下可以看到不同政府部门的博弈给企业带来不确定性。

　　我想有志于研究风险的人对风险有其他的分类，这是我现在基于我们自己跟企业的一些交流，到企业也会做这样一些讲演。我会从企业家比较熟悉到不熟悉，从具体到抽象，从微观到宏观，从实到虚这么一个线条上放的风险体系。企业的经营活动永远都是在处理风险，这一点我想在企业经济学非常著名文献，美国经济学家耐特1921年发表不确定性风险论文出来之后应该没有任何异议，企业就是在风险中运作。

　　风险并不是不可克服或者是不可管理的，我们作为法律人角度来说我们更关注是制度建设。对应着刚才五个层面法律风险，我们也看到会有不同机制在演进过程中形成或者是人为立法或者是人为设计都有可能，这里并不局限于法律视角。看到针对与产品性风险、企业家经营活动风险，他们靠专业化、分工、知识、训练去获得或者是去应对这些风险，这些不是我们学法律人能去做，我跟企业家沟通这方面无法提供任何见解。

　　第二层面要素风险，围绕这个风险，近40年来金融衍生品发展，对企业管理这些风险，利率、汇率提供非常多的工具，金融衍生品的运作。我和我的同事在过去几年对金融危机之后中国企业参与国际金融衍生交易，我们的企业无论是民营或者是国营利用这些衍生工具来做，即使有些失败了，但是我觉得还是应该肯定我们的企业家从原来产品的管理到现在积极的运用工具管理他要素投入风险的进步。我们看到民营企业一些非常有积极意义，利用衍生工具不光是管理他投入生产要素风险，积极做股东价值管理风险，我们所研究两个样本，一个是碧桂园，还有一个是中国高速传动，他们两个是利用股票互换协议，在股价超级下跌，他们觉得对股东、公司价值没有正确反馈的时候，通过这种协议希望可以抬升日后股票价值。能够积极用衍生工具，不仅是管理要素风险，甚至用目的管理股东价值提升做运作。哪怕中国企业遭受到损失，这种进步非常积极一面应当看到。这个方面实际上20年前在上世纪90年代中期的第一次衍生品危机爆发的时候，美国企业遭受损失比我们更大，美国、日本、欧洲、德国的比我们的损失更大。今天不会看到美国企业报这些丑闻，他们学会了。这个意义来说我们通过对过去几年间中国企业在衍生工具下研究，我们看到第三个风险，针对公司治理风险，我们公司法内部控制制度等等去回应他的。对于法律风险，在座有多律师团队，包括主办方智维律师事务所都是为企业法律风险控制提供服务的专业人士。

　　最后到那么虚的，前面四个环节风险企业都还知道有制度去应对，政治上风险实际上是企业最痛苦的。这方面我们很难说什么制度可以帮助企业克服这些风险、应对这些风险，涉及到海外投资，我们看到有一些做法。这是我的务虚的感受，企业风险和制度都伴随企业生产状态中的，我们是这个社会非生产者，我们提供制度建设，我们的价值是帮助企业，推进我们制度完善使企业更好应对这些风险。

　　谈到这一点，我想最后提一个务实的问题，来回应刚才水总对支付宝控制协议之争我的一些看法。这个话题大家都非常熟悉了，这个话题上目前的争议或者是目前大家主流观点在两个层面展开。一个层面是个案层面，支付宝，阿里巴巴公司内部的层面，我们说马云(微博 专栏)终止支付宝跟阿里巴巴之间的控制协议行为，在没有得到股东大会认同，没有得到董事会明确认同情况下终止行为，是否违反了公司治理精神。这个问题上非常有意思批评声主要是企业界、经济学界，批评声音就是违反商业契约精神，违反诚信。很少有人说违法法律，有人说肯定违反了，因为他没有经过董事会授权采取对公司有这么大影响的决策应该是董事会授权的。反过来考虑，这个案子股东会告到法院撤销马云行为吗。马云说面对公司生存的时候，董事会消极不作为对公司有更大的损害。董事会为什么不授权，董事会为什么不决议，也许时间在这里是最关键因素。法律角度，这个问题的答案或许不太一样。

　　另外一个层面争议，更多批评声来自中国的互联网和投行，他们主要批评中国协议控制为什么会逼着企业走协议控制，中国从互联网到后面教育、其他行业，有行业准入禁止外资进入这样一些规定。而外资风险资本又是中国互联网公司发展壮大不可或缺环节。我们很有名的互联网投资人薛蛮子(微博)，协议控制下诞生中国每一个伟大互联网行业，由于马云这个事情实际上把协议控制这种方式规避法律特点直接提出来了，使得中国所有互联网公司悬在半空中，引发中国公司在美国市场遭遇其他的诉讼诸如此类的。这样一些批评，实际上反过来我同意这项批评，确实这个事情使得协议控制以前灰色领域现在暴露在光天化日之下。这个背后是谁的问题？除开我们的可能的外资管控政策不是那么合理，还有一个方法论的问题，可能作为法律人特别关注的。我觉得协议控制在中国存在十几年，这是从新浪开始，本身是对中国的法制环境，法律风险一个最生动诠释，也是所有人漠视法律风险最生动诠释。这确实在中国禁止外资入主情况下，让这些企业真正变成外资企业去上市。你用了协议控制，用了VIE，这是什么概念？来自于美国会计准则概念，美国在安然事件之后为了应对法律上经常会用特殊目的公司这种壳来规避一些实质违法行为。为了应对这样一种法律上滥用行为所采取的对策，会计准则提出VIE。我用实际利益控制取代传统的股权控制理念。VIE这个词放到哪里，告诉你就是这是未来要克服规避法律行为提出一个实质控制标准，我们在做协议控制，VIE，你告诉监管者什么？告诉监管者说我们在这，我们用VIE这个会计准则，一方面没有股权上控制主体因素，外资没有注入。另外一方面用VIE，实质控制把利益都给了他，这种情况下可以并表，境外上市主体可以把国内企业都并表了。这个事情在中国土壤上存在十几年，他对我们每一个无论是投行、企业、监管者、律师，我自己感觉是一个嘲讽，莫大的嘲讽。你怎么去对待一个法律风险，你怎么去对待你的监管严肃性，如果他不合理，你修改掉你的监管规则，如果他合理你去贯彻你的规则。十几年我们让这个事情繁育了中国100多家伟大的互联网公司，我承认这个制度的意义，但是我对这个现象说实在作为一个法律人，了解法律，稍微了解一点会计，知道VIE这个背景这么一个专业人士，面对这个场景我感觉无语。谢谢大家。