2011年7月9日，由中国法学会证券法学研究会、北京大学企业与公司法研究中心、智维律师(中国)联盟、中央电视台财经频道《中国财经报道》、北京市律协法律风险管理专业委员会联合主办的“2011中国上市公司风险管理高峰论坛暨金盾奖颁奖盛典”在北京举行。图为清华大学法学院副教授汤欣演讲。

　　2011年7月9日，由中国法学会证券法学研究会、北京大学企业与公司法研究中心、智维律师(中国)联盟、中央电视台财经频道《中国财经报道》、北京市律协法律风险管理专业委员会联合主办的“2011中国上市公司风险管理高峰论坛暨金盾奖颁奖盛典”在北京北大博雅国际会议中心隆重举行。新浪财经图文直播本次活动。图为清华大学法学院副教授汤欣演讲。

　　汤欣：谢谢主持人，谢谢北京大学中国企业法律风险管理研究中心，非常荣幸今天有机会和在座领导、专家、学者、同行进行一次交流。我们这个单元题目非常的宽泛，我打算在中间讲一个比较小的题目。

　　首先从风险管理的理解来开始，所谓风险管理我们理解是对影响企业目标实现不确定性事件进行识别和评估，并且采取应对措施，把它控制在可接受范围内的过程。普通认为风险管理有以下三个阶段的任务，首先是风险识别，第二是风险评估，第三是风险的应对。从这个大的立足点开始，我是想要讲这么一个小的题目，就目前上市公司及其高管所面临法律风险之一是违反公司高管近期数持股转让限制的规定。证监会行政规章和交易所交易规则来看，对于高级管理人员对于近亲属持股有非常严格限制。大致有这些，受到董监高承诺在一定期限内不转让股份受他自己承诺限制。第二董监高在离职半年之内不得转让持股，第三每年转让股份不得超过所持总公司股份25%，所持本公司股份自公司股票上市交易一年内不得转让。第四上市公司董监高不得买卖本公司股票，公司定期公告前30日内，所有能够对本公司股价产生重大影响，及决策过程中依法披露后两个工作日内等等。第五董监高和持股5%的股东，持有股票6个月之内卖出这些收益归公司所有。第六，对于董监高，对于配偶持有公司股份交易窗口期有禁止性明文规定。这些所有规定，要说普通的董监高，就算是研究证券法我本人看到这些规定的时候也觉得非常难以记忆，非常复杂。这些规定法律规定，就是公司法142条对于股份制公司的董监高的持股限制的规定，有依据。再比如说短线交易来讲，鉴于证券法的47条第一款，这个有规定。另外一方面来讲，证监会交易所在董监高及其配偶持股配置方面作出相关扩张性规定。包括刚才讲到作为上市公司董监高的配偶或者是直接亲属来讲，他在交易股票来讲是有诸多限制，尤其是股份交易所谓禁止交易窗口期进行交易的话有相当大法律风险，规则不允许。

　　接下来违反这些规定有什么后果？以上海交易所为例，09、2010年期间因为违规买卖本公司股份行为给予26名上市公司董监高通报批评，还有几名董监高采取监管关注函等。证监会的处罚有警告、罚款等等，就短线交易违法行为，09年引入了行政处罚条款，全世界第一个对于短线交易设置行政处罚的法律。

　　上述法律法规和规则规定为上市公司董监高和它的近亲属交易股份构成相当程度的法律风险。规定这些规定理由是什么？大致是内幕交易风险防范。认为董监高有内幕交易事项，它的近亲属可能知道内幕交易有关信息。如果说允许他们在买卖股票时候从中获利，可能对证券市场公正性和其他交易者的公平性产生损害。但是应该说对于上述规定来讲，马上会提出来非常严肃的问题，为什么？限制董监高的持股和股份公司股份转让，和公司法提出股份自由转让原则冲突。尤其是对于董监高近期配偶个人财产权有所限制。限制来说，对董监高持有本公司股份的动机也是我们公司治理的时候通常会说所谓加强董监高和他所任职公司一个厉害关联度，鼓励主人公责任感这些立法基础的可能会形成障碍。

　　这样看是防范潜在内幕交易，但是对于近亲属持股应该加以检讨，对于上述规定我觉得两个方面要提出来非常严肃问题的。第一，行政规章和交易所的规定，如果对董监高近期配偶持股限制有所限制，甚至于禁止的话，在现行法律之外作出限制和禁止是不是需要得到法律明显授权。其中包含，如果说证监会授权给交易所进行限制的话，证监会本身要有行政授权权利才可以。这方面来说，有人反映，交易所方面可能会反映说董监高在任职时候都要跟交易所签署声明承诺书，都有对交易所进行服从各种条款。问题在于这种声明和承诺书构成一个合同的话，其中会不会有说违反合同法所规定的标准条款，因此在法律效力方面应该受到质疑的可能性。如果是有的话，据声明和承诺书对股份交易自由交易限制和财产权的限制，这样的理由和合法性基础值得质疑。

　　第二要提出的问题是即便我们需要防范内幕交易的风险，有没有办法我们采取更明确和效率较少的方法同样达到立法目的。国外有相当丰富研究证明，如果说采取董监高在触犯自己的股权的时候，无论是买进卖出，提前若干天进行市场公示办法的话，一方面防范内幕交易，减少董监高因此因为内幕信息获得可能从事不公平交易行为带来不公正收益这样的难题。另外一方面来说，的确可能能够解决一些法律不正当来干预财产权的处理和股份转让限制这方面。

　　在此方面来讲，我们是提出这样的可能的建议，能不能采用用法律立法方式要求董监高在转让自己持股的时候或者是买入新股份的时候提前两天加以公告，由此替代现在纷纭复杂的证监会规章、交易所规则难以掌握而且又非常多限制，带来很多法律事物方面难题一系列的问题，能够以比较小成本达到我们立法规定的目的。当然也应该由此提到证券监管方面应该更加人性化，公平化。包括最近媒体热议的对于投资基金工作人员可以来交易股份，这在未来投资基金修改的时候法律当中会以立法17条之一来作出规定。未来对证券法的43条，对于证券工作人员不正当部分，可以倒逼法律删除，减少不必要法律企业风险的问题，谢谢。