上海证券交易所法律部总监卢文道（来源：新浪财经 孙洁琳 摄）

　　新浪财经讯 2011年6月2日，由21世纪经济报道主办的“21世纪中国资本市场年会”在上海举行。图为上海证券交易所法律部总监卢文道。卢文道：各位领导，各位嘉宾，刚才我和大家一起享受了四位大家提供的思想盛宴，现在已经到了吃饭的时间，所以接下来改变一下演讲的方式，我想简要照本宣科把我在演讲稿当中的主要想法和观点和大家分享一下。

　　今天会议的主办方把资本市场法制建设这么一个看起来相对独立的，又比较专业的问题纳入到讨论的范围，我个人感觉是基于一种共识，我们说现在中国要建设一个相对成熟的资本市场，成熟的资本市场必然需要一个相对成熟的法制建设，但是我们现在感受到经过二十年的发展，资本市场的法制建设取得了很多进步，主要是《公司法》、《证券法》取得了很好的作用，但是和市场已经发生的变化和未来的需求相比，两法已经有很多落实的地方，已经成为市场进一步发展的障碍。今年两会期间已经有一些人大代表提议起动两法的修改，据了解相关部门要展开两法，尤其是《证券法》实施效果的评估，为后面的两法修改做准备。

　　接下来想利用这个机会跟大家分享一下我个人对两法进一步发展完善谈一些个人的体会，有三个方面。

　　第一个，我认为及时修订《公司法》和《证券法》是我们不断创新发展，走向创新的需要。在五年当中，资本市场的基础建设稳步推进，市场的功能也日益强化，以上海证件交易所为例，在五年当中我们市场有实现了跨越式发展，股票市值增加到2010年底的17.9万亿，流通市值增加到2010年底的14万亿。上海市场股票投资总额15年总共是5750亿，但是近五年达到19633亿，股票的成交金额五年前一般是日均79亿，目前基本成交金额维持在1000亿以上。

　　市场这些巨大变化意味着我们法律赖以存在的市场基础发生了变化，另外一方面也意味着市场进一步的发展对两法有了新的期待，进一步修改两法是市场发展的客观需要。有两个角度的认识，第一个，两法实施五年来，资本市场改革、创新等一系列成果需要在法律上加以体现，五年以来，随着股权分置改革这一历史性改革的完成，我国资本市场改革创新的步伐明显加快，资本市场当中的深层次矛盾和问题也逐步得到解决，主要体现在分阶段推行了发行制度改革，成功推出了创业板，当前正在积极筹备国际板和场外市场。开展了证券公司的综合治理，推出了股指期货和融资融券。建立了行政处罚的机制，这些市场实践的变化和创新也是法律的创新，其中一些具体制度需要通过《公司法》、《证券法》进行总结，使其更有效率，更好做出配套。

　　第二，资本市场发展面临一些新的情况和问题，需要我们在法律上做出回应。问题比较多，我总结一下，比如说《证券法》当中缺乏对证券的定义，法定的证券种类比较窄，近年来一些具有证券属性的理财产品，包括银行理财产品、信托理财产品、资产证券化产品是游离在《证券法》之外。又比如目前考虑多层次的市场建设，但是《证券法》的规定过于单一和机械，暂停上市是中止上市的必然程序，这就使直接退市面临障碍。私募股权投资依托资本市场得到了快速发展，但是对于它的监管和法律规制目前也是处于空白的状态。

　　第二个问题，简要报道一下当前《公司法》、《证券法》修改我们改善的内容。第一是《公司法》的内容，以下四个问题比较紧要，第一要适应多层次资本市场发展的需要，尽快完成发行和上市的安排，包括应该市场化、差异化的价格趋向区分股票、基金等不同品种，确定核准制和资质制两种不同的形式。我们要丰富证券发行的方式，对日益兴起的私募发起程序进行引导。我们要进一步落实交易所的上市审核权，改变目前法律直接规定上市退市条件和不合理做法，为规范上市、退市条例做出空间。

　　第二为市场空间的创新提供有利的法律保障，我们需要拓宽证券的种类和范围，将证券的过渡品种一定纳入到《证券法》，有效解决《证券法》与基本法律的衔接和冲突问题。我们认为需要调整证券衍生品种，像目前授权国务院的衍生品种，上市交易办法调整为授权证监会直接做出规定，或者由交易所做出规定，授权证监会批准。再比如我们要结合创业板融资融券股指期货等，对投资者配套资质在法律方面进行规定。对上市公司、证券公司设立的监管措施的合理性和执行的效果进一步减少不必要的行政许可和行政处罚，进一步发挥市场自律和市场整个监管当中的比较优势。

　　第三个方面要适应大力发展公司债券市场的需要，按照公司债券的特点和集中统一监管的要求重新构建法律制度和监管体系，当时我们是以股票市场为主，公司债券发展比较落后，一个很重要的方法在于公司债券的法律制度目前存在重大的缺陷，突出表现为两个方面，一个方面是证券法当中的公司债券制度，在很大程度上是简单的模仿股票的规定。目前，公司债券市场还是分割的，多头管理的现状比较严重，所以我们建议要按照公司债券自身的特点结合统一监管的需求，重新构建公司法律制度，实现法律上的统一。

　　第四个层面需要修改适应资本市场规范发展的需要，按照保护投资者权益的基本要求，完善证券市场违法违规行为和责任追究制度。即使查出违规行为，保护投资者合法权益是资本市场的根基，也是《证券法》的基本宗旨。2005年对违规的典型行为有了一些配套的规定，但只是一些原则的，比较，缺乏精细化、操作化的制度安排，导致我们实践当中查处的时候调查难、取证难。

　　《公司法》当中需要修改的内容也比较多，以下四个方面值得关注。

　　第一个，我们要适当表示目前公司法的框架体系，改变目前公司形态，尤其是要关注私募公司以及非上市公司。

　　第二，要继续放松对公司资本制度的要求，拓宽上市公司的融资渠道和融资方式。

　　第三，要进一步完善公司治理规范，提高上市公司的质量，保护投资者权益。这方面的内容很多，我个人觉得重点应该是强化控股股东和实际控制人的义务，防止关联交易的发生。我们认为，也可以考虑建立公众公司的强制分红制度，切实保障投资者的权益。

　　第四，需要规范公司的行为机制，为资本市场的创新预留一定的空间。具体内容包括要适应资本市场无纸化的需求，要完善类别股东权利和类别股东大会，要规范交叉持股。

　　第三方面，简单交流一下需要处理好的几个关系。完善资本市场的基本法律，修改《公司法》和《证券法》是复杂的系统课工程，需要从顶层角度设计与成熟市场未来发展相适应的制度。我个人认为两法的修改要处理好以下四个方面的关系。

　　第一个，要处理好管制和监管的关系，我们资本市场向成熟资本市场转变，一个重要的指标是市场化的程度，其内在要求就是要放松管制，加强监管，这也是一个老生常谈的问题，两法修改的时候这一基本的指导思想已经有体现，我们感觉到管制的色彩比较严重，在一定程度上仍然制约了市场的发展。比如我们的法律制度限制了市场的创新，比较依赖行政的手段发挥作用，依赖事先的防范，事中监管比较薄弱，我们希望在进一步修改的时候要继续贯彻，放松管制，加强监管的重要思想。

　　第二个，要处理好实体规范与程序公正的关系。随着资本市场法制建设多年的推进，目前证券法律法规当中的实体法律规范已经比较完备了，存在着比较大的差距是程序性规定不足，行政和解制度的执法机制在《证券法》没有得到体现。监管机构的行政处罚和民事责任的衔接问题没有得到体现，所以在建议在完善资本市场基本法律的同时应该进一步贯彻程序公正的理念。

　　第三个角度，处理好基本法律和配套规定之间的规定。近年来资本市场配套的法规法律规则以及司法解释有了长足的进展，根据不完全统计，目前资本市场上有效的法律法规、规范性文件达到500余件，上海证监交易所颁布的也有200余件。目前资本市场的法律体系已经基本形成，但是这一体系仍然存在着一些比较突出的问题，比如我们《公司法》、《证券法》作为基本法律存在不同程度的越俎代庖现象，写进了配套规则要规定的一些微观性、技术性、操作性的内容，在市场发生变化的时候很多制度难以及时跟进，及时调整，同时也带来了下面规则和制度，根据市场的需要必须进行有效的突破，但是带来了违反法律法规的问题，所以我们觉得在完善资本市场基本法律，修改《公司法》、《证券法》的同时对重大事项予以补充，又要给市场业务规则、制度创新留下应有的空间。

　　第四个关系，要处理好法律移植与法律本土化的关系，我们资本市场在发展当中，利用了后发优势，大量学习、借鉴了境外成熟市场的要求，与国际接轨的速度比较快，我们确立了发行上市保障制度，确立了上市公司强制信息披露制度，公司治理机构也引入了独立董事安排。但是应该看到我们资本市场是在特定的社会经济环境下发展起来的，具有自身的特殊性，一般来说我们市场是新兴的市场，具有中国的特色，具有我们自己的国情。比如说我们目前上市公司当中国有控股的上市公司占大头，在投资者中散户占主导，我们整个中国资本市场当中契约文化不发达，诚信观念比较淡漠，这些都决定了如果简单移植国外的做法可能产生水土不服的问题，所以我们建议在完善资本市场基本法律的时候对境外法律制度的移植既要吸取他山之石的精髓，又要进行本土化的改造和吸收，使之更好适应中国的国情和中国资本市场发展的需求。

　　我报告的内容到此为止，不妥当的地方请大家包含。