由中国信托业协会主办的“2010年中国信托业峰会”于2010年12月2日-3日在上海举行。图为锦天城律师事务所律师李宪明演讲。(来源：新浪财经 王霄摄)

　　由中国信托业协会主办的“2010年中国信托业峰会”于2010年12月2日-3日在上海举行。此次峰会的主题定为：回顾·展望·务实·创新。新浪财经图文直播本次活动。图为锦天城律师事务所律师李宪明演讲。

　　李宪明：尊敬的王世宏名誉会长，各位领导，各位嘉宾，下午好。

　　应该说很荣幸能够有这个机会，在吴晓灵主任和李飞主任的重要发言之后，来说一下我的演讲。我的演讲主要是三个部分，第一个部分是关于信托法律制度的初步确立和发展，就这个问题我主要想阐明一个观点，也就是刚才李廷芳博士提了一个问题，我想借这个机会作为一位嘉宾可以做一个回答，关于目前信托法律制度的建设，要解决一个问题，就是信托业的立法。从信托法的制度整体框架来看，已经有了完善的法律制度，一个是关于信托法，一个是证券基金法，这两个法律构成了我们国家信托法律制度的基本框架。

　　信托法规定了信托的设立制度、信托财产独立性的制度、受托人制度和受益人 制度。对于财产制度的规范发展，也提供了充实的制度保障。但是它的不足，它只是一个信托关系的基本法律，缺乏对我国信托行业整体的立法。当时立法的时候， 我记得也讨论过，要推出行业立法，但是因为时机不成熟，就把这一部分内容拿掉 了，现在来看，和十年前的市场发展环境已经不一样了，从现在所谓的信托业管理办法来看，主要是银监会的部门规章，这两个部门规章，就是信托投资公司管理办 法和关于信托公司集合自己信托业务的管理办法，我们俗称新办法和旧办法。

　　旧办法是在旧业务的基础上，根据信托公司的业务需要制定的，这个办法主要 是规定了信托机构的设立，关于信托公司这个机构的设立，变更和终止，以及信托 公司一些基本的业务范围。意义主要体现在两点，一点是传统创新，在私募领域， 我们国家推出集合的资产还是第一次，银监会通过这两个办法，为集合产品的发行 ，法律文本的设计，以及基本条款都做出了具体的规定。第二点就是行业引导，由 于它是一个创新性的产品，所以对于这个产品的管理和它的实践，为后来的我们国 家一系列的资产管理业务的发展，私募这方面业务的于是提供了宝贵的经验，比如 说信贷资产证券化，以及基金公司私募理财项目，都提供了示范和经验。这是旧办 法。

　　新办法应该说在2007年修改之后，为信托业的发展指明了一个方向，这个方向 就是克服了过去信托公司在自主发展能力、在核心竞争力培育方面的不足，为信托 业的发展提供了一个从融资平台，向真正的受人之托、代人理财的专业化机构发展 的引领，这是新发展。但是从我们信托公司基本规程来看，应该说还是局限于信托 公司自身的行业建设、行业管理。而在信托公司的业务之外，我们看到有很多，实 际上已经超越了信托公司的业务范围。比如说信贷资产证券化，企业年金管理、保 险基金的运用。尤其是保险基金的运用，和企业年金管理，虽然说信托公司也是信 托的机构之一，但是在信托机构之外还有商业银行，还有保险公司可以作为受托人 。

　　受托人除了信托公司之外，还有保险资产管理公司，产业投资基金管理公司， 或者是其他一些专业机构，这种发展趋势就像我们揭示，实际上我们国家的信托业 已经从信托公司这样一个单一的机构，发展成了一个多头并举、多样发展的，多机 构共同支撑的行业。而我们这个信托法，也为我们信托业的发展提供了一个空间， 就是除了信托公司之外，它可以应用在更广泛的领域。那么任何机构，只要是能够 有这个能力，有这个条件都可以做信托业务。所以从这个结构上看，我们信托公司 管理办法已经不能够适应、不能够满足目前这种市场发展的需要。那么再一个，从 行业的发展来看，应该说目前这种资产管理市场的发展，对我们国家的立法和监管 都提出了挑战，因为从这个行业的发展，目前只有通过这种行业的立法，进行规范 ，我理解才能够解决这种恶性竞争或者是我们目前信托所遇到的主营业务不明，发 展过程当中遇到的一些问题。

　　过去我们都认为信托公司是一个坏孩子，可能是在资产管理市场当中用不好信 托制度，但是根据我个人的理解，制度本身是有好有坏的，好的制度它能够使一个 坏人变好，但是不好的制度也可能使一个好人变坏，这是我们总设计师邓小平说的 一句名言。

　　在信托领域当中我觉得也是实用的，如果没有一个好的资产管理制度，那么在 我们这个资产管理市场上，可能就会影响到我们整个资产管理市场的发展，甚至影 响到国家的金融安全，这是今天在这里，我提出一个关于信托业立法的目的，并不 是说从信托公司的角度，也不是从资产管理公司的角度，而是从整个金融业的发展 ，围绕金融安全的角度，我觉得有必要思考、论证，来制定信托业法，来规定我们 国家的金融市场。

　　第二部分的内容，是关于信托法实施中存在的一些问题和对策，我想借这个机 会对刚才吴晓灵主任和李飞主任布置的一个任务，就是对于信托法的修改提出我们的建议。

　　第一个问题关于对信托的定义，在信托法当中对信托定义了一点，就是委托人把自己的财产权委托给信托人，这个定义跟我们传统的信托定义，要求委托人设立信托人，将财产转移给受托人，这是有差异的。从我们国家的信托立法来看，当时有特殊的考虑，这是考虑到中国的传统法律文化，传统理念，所以采用了一个模糊的概念，这是便于法律的实施。但是从信托法的本义上来看，我是这样理解的，并没有否定把信托财产转移给受托人。因为从其他的条文上可以看出，信托人要以自己的名义，管理和处分信托财产。这种名义没有一种财产的转移很难实现。

　　第二，受托人因承诺信托取得的财产是信托财产，随着承诺信托取得的财产，没有实现转移也实现不法律上的取得。

　　第三，信托终止时，信托财产要转移给权利归属人，显然在设立的时候没有一个转移过程，在终止的时候也不需要转移。

　　第四，在对外关系中，因为在信托设立之后，受托人还运用信托资金进行管理，如果信托资金去购买股权，去购买房产，我们现行的交易制度应该过户到受托人的名下，这就产生了比较复杂的关系，就是说信托财产在委托人名下是信托财产，而在信托人名下也是信托财产，这就比较复杂，也不便于信托交易的安全，也不便于信托的发展。这是从法律规定来看。

　　在实践当中，这一规定实际上也引发了很大的争议，比如说关于信托登记制度，如果认为信托法不需要强调财产过户的，在设立信托登记制度的时候就很简单了，对现有的信托财产贴上一个信托的标签就解决问题了。但是实际上现在的监管部门，包括立法机构，对信托设定的理解并不是这样的，有的需要把信托登记做两个层面的登记，一个是关于信托财产本身的权属、过户登记，一个是关于信托财产的独立性问题。

　　比如说在这个实际当中已经发生了股权转让的案例，有这样一种做法，一种做法是股权信托，但是没有过户。为什么没有过户呢？就是委托人和受托人拿到这个文件到工商局，工商局不给过户登记，那就在章程里面、在公司名册里面登记为受托人财产，但是在工商局由于不能办理过户登记，所以写了一个说明，这个案子发生之后，委托人、债权人有起诉，要求委托人用这个股权来承担债务。法院判决这个信托无效，本来我们授权是信托有效，但是法院说这个是无效，因为没有信托过户。

　　还有一个案例，也是股权信托，但是办理了过户登记，怎么办的呢？除了信托合同之外，又增加了一个股权转让合同，这个股权转让合同就是专门为了过户登记而签署的一个合同，在纠纷发生之后，债权人要求委托人，用这个股权来承担责任。法院经过判决之后，认为这个信托，虽然说已经过户了，但是由于它这个信托合同和股权转让合同，是一个阴阳合同，肯定有一个是有效的，一个无效的，最后判决这个信托无效。本来开始这个债权人是申请撤销信托的，但是后来在诉讼过程当中，他发现还有一个股权买卖合同，他认为这两个合同当中矛盾，既然是信托的东西怎么还能买卖呢？既然是买卖的东西也不能信托，所以最后主张信托无效。

　　那么这些纠纷实际上就为我们实践了信托公司开展信托业务，带来了很大的不便，既不便于保护信托当事人的利益，也不便于信托活动的开展。这是第一个问题。

　　第二个问题是关于信托目的合法性的认定标准。信托法对信托目的合法性有明确的规定，那么的第11条也规定了，违反行政法规，或者社会损害社会公共利益，或者是诉讼讨债为目的设立的信托，或者说以非法财产来设立的信托，这个信托无效。从时间来看，都对目的合法性进行了一定的限定，如果这个目的合法性过于宽泛，很可能被用来对我们合法的一些行为，或者是合理的一些信托活动，进行曲解，会限制这个行业的发展。比如说刚才李飞主任讲稿当中所提到的银信合作，现在看来银信合作是一个金融创新，它为什么创新呢？是实现了银行和信托的优势互补。为什么优势互补呢？就是因为银行的一些投资管理活动受到限制，而信托也有它的弱点，这是从创新的方面讲的。

　　如果用信托目的合法性的角度来分析，显然它是有意在规避法律。为什么这样讲呢？因为它弥补了银行在法律方面的不足。那么如果说信托目的不合法显然银信合作不合法，是违法行为。所以从我国的法律来看有的并不是说法律禁止的就一定是无效的，这个时候就需要对合法性做出一个合理的解释。再比如说公司有限责任公司和股份公司200人的限制，这些限制如果是用信托目的的合法性来解释，很多信托的投资行为就成为了一种违法行为，是无效的行为。所以对信托目的合法性应当有一个正确的认识。如何正确认识应该是一个很复杂的问题，这里简单地提两点思路。

　　第一点思路，就是对现行的法律规范，尤其是一些强制性的规范做价值分析。比如说刚才提到的公司法，50人的限制是强调公司的人和性。保证这些志同道合的人能共同投资，这是他的目的。而对于另外一个例子，比如说合资经营企业法，有一些行业是禁止外资进入的，比如说邮政公司，是禁止外资进入的，目的是为了维护国家的安全，保护民族产业的发展。显然这两个法的目的是不一样的，价值不一样。像公司法经过信托投资实现了信托投资的价值，但是对于人和特点冲击不大，所以我想这种信托尽管跟公司法相冲突，也不应该否认它的这种效率、不应该否定它的合理性。

　　第二个可以借鉴合同法关于效率性、强制性规定和管理性强制性规定的区别。这是今年最高人民法院对合同法做出合理解释的一个新的概念，在此之前只有一个效率规定的概念。这两个规定有什么区别呢？按照最高法的解释，效率性强制性规定，就是对一些违反了条款的行为，可能导致这个行为的无效。那么这一行为不但要受到违法行为的处罚，同时还要承担着违法民事或者是商事法律的一些规律。管理性强制规定，对合同本身的效益可能并不产生影响。但是违反了这些规定会受到一些行政上，或者说管理措施上的一些处罚，这是两个例子，效率性规定和管理性规定强制性的区别。

　　有一些和现行法律相冲突的，除了价值判断之外，可以区别哪些是一种强制性的管理性规定，哪些是一些强制性的效率性规定，这样有利于我们对一些合理的行为，有利于社会经济发展的信托行为，确定它的效率、确定它的合理性。

　　第三个问题，是关于信托法所规定的受托人的行使义务，应该说我们国家的信托法，规定了信托人诚实、信用，有效管理的义务，当信托公司出了问题的时候，当事人或者说是司法机关，在实践当中往往会以这两条来追我们信托公司的责任。在实践当中已经有一些案例，在证券投资领域，在房地产投资领域，因为客观地造成了损失，尽管我们觉得信托公司已经建立了，但是损失还是发生了，所以说客户也就是信托受益人，把我们信托公司就告上了法庭，审判的结果实际上对我们信托公司并不是很有利。原因就是在司法实践当中，人们对尽到责任的标准不一样，到底什么样的情况可以认定信托公司尽到了责任。什么样的情况下他没有尽到责任。从标准来看，这也是个难题，为什么是难题呢？从信托制度产生伊始，国内外的学者，包括海外学者到目前也没有找到一个具体的标准，只能给出一个抽象的标准，这个抽象标准我理解有三个方面。

　　第一个层面是信托文件的规定，就是说我们信托公司这么一个受托人，在开展业务的时候，首先要清楚信托目的，信托财产的管理应用方法，包括受托人的基本权利和义务。这是基本前提，所以对受托文件在实践过程当中，不能签了以后就放在一边，确实要认真的看，那些是应该做的，哪些是不应该做的。

　　第二个关于善良管理人的善良义务，这个义务提出了要求，管理信托财产的时候要像管理固有财产一样，甚至注意程度，它的尽责的意识要超过固有财产。

　　第三个方面要相应的专业技能，这个是善良管理人注意的义务的一部分，但是要求更高。

　　这个行业不一定是相同的行业，比如说有相同的业务，像基金管理公司，只有具备他们的哪那种研究能力、判断能力，才可以说我们达到了尽职尽责，达到了专业化的管理标准能力。

　　第四个问题，是关于他能代理信托事务，这是信托法第30条对我们受托人做出规定，这里面主要是规定了这样几个问题，第一个在不得已有事发生的时候，可以委托代理人代为处理，委托他人代理处理的，要对委托他人代理行为做出责任。这样为我们管理实践当中提出了难题，什么是不得以有事由，有一些是在信托管理文件规定的，比如说信托工作时有一个投资顾问老师，这个可能是信托公司聘请的，这样是构成了一种代理关系。如果做证券投资发生损失，可能信托公司本身要承担责任。这里面没有信托文件规定的，找一个人代理，这里就要界定什么是不得以代由。这个由民法规定。

　　第二个不委托人委托他人代为处理信托事务的构成要件。我理解这实际上对我们信托法的一种曲解，有的时候诉讼，有的法院就认为虽然信托文件规定，委托人应该自己委派董事或者说自己对财产进行管理，但是自己管理不善，造成了损失，他要求信托公司承担。

　　第三个问题委托他人代理处理事务的关系，这是对委托代理处理事务的行为承担责任，并没有谁的过错。从一般规定来看，我们理解授权责任首先是一种监督责任，既然委托了第三人，就必须对第三人的行为进行监督。第二个责任就是选任责任，他选的代理人一定有代理能力，行业当中能够胜任这份代理工作的。第三个责任，也就是信托法所做的理解，是无条件不管是否尽到了选任责任还是监督责任，只要信托造成了损失，你都要承担责任。从我们国家目前的信托法来看，这三种责任都包括了，显然是加重了受托人的责任。

　　第五个问题是关于公益信托的公益事业管理机构，应该说关于公益信托的发展，目前遇到了很多瓶颈，现在我们很多信托公司也在探讨这些问题。为什么新的法出台之后一直没有起来了呢？我想一个重要的原因就是公益事业管理机构的不确定。除了银监会之外，还需要找一个公益事业管理机构，但是目前是哪一家还不确定。原因是信托法的规定过于宽泛。虽然指出了需要有公益事业管理机构的批准，但是对机构的认定没有做出明确的规定。所谓的公益事业管理机构是涉及到各个具体的行业主管部门，比如说教育事业、卫生事业、科技事业，那么这样就为我们信托实践带来了一个分散管理，多头管理的问题。一个在效率，一个在审批的权限上，目前一般做这一类业务，信托公司通常是找民政部门，但是从实践来看，民政部门本身也没有法律授权，他们的批准确实是也很难说是一种合法的批准。所以要想开展这个业务，能够对公益事业主管机构做一个明确的界定。

　　实践来看这个机构最好是一个单一的机构，这样可以提高监管的质量。

　　再一个就是宣言信托和双重信托。宣言信托从各国实践来看也得到了认可，比如说日本就承认了。从我们国家的信托法来看否认了宣言信托，因为宣言信托是自说自话的，而我们要求合同是设立信托的一个基本条件，一个人不可能和自己签合同，所以法律又没有其他的规定，所以就否认了宣言信托。但是从实践来看宣言信托有优势。比如说在现有的条件下，可以说是缺乏信任。宣言信任当然是最好的信托方式。再一个我们国家发展教育，发展助残，这个如果有宣言信托制度的支持可以有利于这种的发展。

　　再一个关于双重信托，双重信托业务实际上实践当中已经有一些TOT业务，例如母子信托。我们信托公司已经在实践当中大规模地开展了这一业务，可能也需要在法律当中进行明确。

　　最后一个问题是关于信托配套制度的建设，我想和大家简单地交流一下。第一个就是关于信托法和现行法律体系的协调。刚才我们吴晓灵主任的发言也提到了这个问题，信托法和现行的法律体系确实有很大的冲突，比如说在公司法、商业银行法，在人数、期限、纳税等等方面，它的一些规定，跟现行的法律是有冲突那么如何解决这些冲突呢？实际上还是一个根本问题，就是刚才我们提到的信托目的合法性的认识问题。比如说目前在资本市场，我们都知道，对于非公开发行的股票，信托公司不能够以信托公司参与认购，上市前的公司里面不能够有信托公司，以信托资金作为股东。在证券交易所，在交易所开户，部分够信托公司开户，实际上这些规定，资本市场的限制，三道节令，实际上都体现了信托法和宪法法律体系的协调和适用的问题。 对于这一类问题，我们建议能够从监管部门或者是从司法解释的角度对这一类法律进行解释，便于信托公司开展业务。

　　第三个关于信托登记制度，信托登记制度实际上主要解决三个问题，一个是登记什么，一种观点认为，信托登记之关于信托财产独立性的登记，就是对信托财产贴一个标签。第二个观点认为除了贴标签之外还应该有权属的变更，权属登记。焦点问题就是信托财产独立性和权属的问题是合并的还是分离的。第二个问题就是在哪儿定登记。一种观点认为应该分散登记，第二种观点认为应该统一登记，分散确定。登记完之后由登记机构的信托登记与权属部门的信托登记进行协调、进行确认。

　　第三个问题是关于何时登记，从信托登记的立法来看，实际上银监会已经有了关于信托登记的建议，这个建议稿据说已经经过了最高人民法院的认可，也就是最后一个部门的认可。但是在这之外，还有一个建设部，关于房地产信托登记，这个登记我理解和银监会的登记模式是不一样的，是一种分散登记，对房产本身了登记，同时把信托登记和房产的过户登记结合在一起。

　　由于时间的关系，信托税收制度，我也不是很专业，就讲到这里。谢谢大家。