北京市高级人民法院知识产权庭审判长刘继祥（来源：新浪财经）

　　新浪财经讯 2010年4月25日，由中国知识产权研究会、中国专利保护协会、中华商标协会、中国版权协会、国际保护知识产权协会中国分会和中国经济报刊协会联合主办的“2010中国企业知识产权大会”在北京人民大会堂隆重召开。图为北京市高级人民法院知识产权庭审判长刘继祥。

　　刘继祥：谢谢主持人，大家上午好。首先做一点声明，没有给大家做幻灯片，电子版的在商标协会那里，需要的话直接找他就可以，我会尽可能把我说的问题尽量清楚一些。

　　我讲的题目是商标诉讼当中的判定标准，在讲判定标准之前，前几天，最高法院发布了中国知识产权司法保护状况的白皮书，这个白皮书比较重要，在这里我就先简短的把知识产权司法保护的现状给大家介绍一下。

　　在这个白皮书当中对三十年来中国的知识产权司法保护状态进行了总结，最后基本结论就是三十年来中国法院的知识产权保护事业从无到有从小到强已经建立比较完整的知识产权司法保护制度，对内基本适应国家发展需要，对外能够保证履行国际条约的义务，具体表现在六个方面。

　　第一就是司法保护的职能不断强化，现在法院有了民事、行政、刑事司法保护。

　　第二个方面就是司法保护领域不断拓宽，现在有了专利、商标、反垄断、集成电路不同设计等等，也都齐全了。

　　第三就是司法保护水平不断提高，涉及到国际形象问题，别的不好讲，知识产权司法保护方面，还是能够拿得出手的。这是国际形象问题。

　　第四就是司法保护力度不断加大，从立法角度来讲，法定赔偿额30万50万到现在的一百万。

　　司法方面最近也是判了几个案子，当然有外国人赔中国人的，也有中国人赔外国人的。像托福案子一千万，大客车的案子一千万。让日本的富士化赔武汉晶源的，正泰和施奈德的判了3.3亿。

　　第二关于临时禁令，诉前保全法院支持率也比较高。

　　还有一个是司法保护制度不断完善，目前关于知识产权的司法解释共有29件生效，法院有31个高级法院，71个中级法院，92个基层法院，都在审理知识产权案件。

　　第六方面就是司法保护能力不断增加，这个主要表现在人员素质、案件质量还有一些按照成果等等，发表了一些理论文章等等。这是中国知识产权司法保护的情况。

　　下面讲三个问题，第一讲讲案件审理情况，先谈一下案件的数量。

　　2008年全国一审知识产权案件，刑事案件收案3355件，结案3326件，民事案件24406件，结案23518，行政案件主要集中在北京，收案1074，结案1032。

　　09年同样的也是刑事案件收3643，结案3660，民事案件30626，结案30509。行政案件收案2072，结案1971，这些数据到全国法院的公报上都可以查到。

　　我要说的是2009年的这些案件当中，商标占了多少呢？占了6906，非常大，这一点大家应有概念。

　　刚才讲的是全国的情况，下面看看北京的情况怎么样，一审案件2008年北京市法院受理了商标案件422件，这里面包括194件民事案件，228件行政案件，商标局在北京，所以行政案件多一些。

　　2009年北京市法院审理商标案件1115件，其中民事案件317件，行政案件798件，同期北京市法院受理的所有知识产权一审案件6612件，商标案件占了六分之一。

　　由此说明什么问题呢？第一，商标案件占的比重比较大；第二行政案件集中在北京，主要的原因就是商评委在北京的西城区；第三还说明什么呢？就是自从2009年7月1号以后，以商标评审委员会作为被告的案件统一审理了，因为为了确保司法裁判标准的统一，行政庭不再受理这类案件了，统一归到知识产权庭了。

　　第一个问题我们讲的是案件的数量，第二个讲一下案件的类型及管辖。

　　现在在法院受理的这些商标案件当中，有三类，民事案件、民事案件是归知识产权庭审理的，包括商标侵权案件，商标合同案件，以及特许经营合同案件，特许经营合同案件以前归经济庭审，现在并到知识产权庭了。

　　关于不服商标评审委员会裁决当中，分四种类型，商标的驳回复审、异议复审、撤销复审，撤销复审指的是三年不适用撤销，还有就是商标争议案件。

　　刑事案件，根据1997年刑法213条规定，假冒注册商标罪，它的量刑分两档，三年以下有期徒刑，还有就是三年以上七年以下的有期徒刑，这类案件是归刑事审判庭审理，但是要注意，这些案件基层法院的刑事审判庭可以一审。

　　还有一点需要跟大家讲一下，就是说你这个民事、行政、刑事，现在全国法院正在搞知识产权审判制度的改革。它有一个设想，就是搞三合一的审判模式，就说把三种类型的案件统一放到一个审判庭进行审理可以不可以，这个东西现在全国有七个省份进行试点工作。当然时间比较长，像上海、重庆，它们都做得比较好一些。

　　那么第三就是关于案件特点，这些商标案件表现出了如下特点，一个就是涉外案件比重大，国际很关注，比例初步统计了一下大概在四分之一到五分之一。

　　第二就是社会影响大，关乎企业的重大利益或者生死存亡，双方争得非常厉害。因为有的一个标，如果给废了，那么这个企业受影响非常大，比如解百纳、康王，情况都比较复杂。

　　第三个特点就是新类型案件，疑难案件持续增多，审理难度大，比如朝阳区法院审理了一个美容案件，涉及到百度的搜索引擎，花钱买关键词，你一输入，这是一个广告发布行为，一搜关键词，马上就是指到权利人的网站去了，百度他买关键词的时候，你要不要审查审查呀？这个是不是人家的商标啊等等，这类案件，国外也有，涉及搜索引擎的商标侵权案件。

　　还有就是三年不使用的案件也逐渐增多，因为毕竟是两个制度配合，一方面你要讲先申请原则，但是有的企业，意识强，申请得早，但是你圈地大，你要不用怎么办？还有相应的配套制度，就是三年不使用，那么就无条件撤掉。

　　还有就是卖场，我们现在都知道小商品批发市场，如果发生侵权了它承担什么责任？这也是国外比较关注的。再也就是OEM，它就是说根本没有进入国内的市场，这种情况下，你这个国内的权利人，那么你来告他商标侵权，到底侵权不侵权？因为他在保费期里面，把商标贴上就走了，根本没有在国内进行销售，贴牌加工的问题争论比较大。

　　还有处理案件当中涉及到商标侵权抗辩，你告我侵权，我说我是根本商标法条例主张正当使用，这类案件也是比较多的。那么这就是我讲的一个问题，关于案件的审理情况。

　　第二个问题想讲一下商标侵权诉讼中的判定标准问题，第一个问题就是商标侵权行为到底有哪些种类。现在根据总结，法定的九种，九种规定在商标法52条，商标法实施条例又对52条其他条款进行了细化，最高法院关于商标民事侵权司法解释也对商标法52条当中的其他利益项进行了细化，所以总结起来一共九种行为，这个是大家回去一查就清楚了。

　　第二个方面讲一下商标权的保护范围。

　　我们都知道，商标权分两个方面，专用权经营权，现在我们在理解过程当中出现了一些问题，就是你在商标法44条谈到了使用问题了，13条讲驰名商标的时候也谈到了使用问题，那么商标法实施条例第二条也谈到了使用。这两种使用是不是一个概念上的使用，现在看来不是，商标法44恩当中的使用，是从商标专用权的意义角度讲的，是权利人自己的使用，商标法实施条例49条所讲的使用，商标法实施条例二条当中所讲的商标使用是从侵权意义上讲的，是针对被控侵权人讲的，这两种使用不一样，应当加以区分，当你处理三年不使用撤销案件的时候这一点非常明显。

　　关于商标权的保护范围，怎么样才能保护范围大，我个人理解商标权的保护范围跟专利权保护范围正好是相反的，专利权的保护范围比如讲我五个要素和特征，你这五个要素限定了你的保护范围，特征要素越多保护范围越小。商标权恐怕不是这样，如果你要素越多，当然不能没有限制的多，多范围比较大一些。

　　长城葡萄酒，有中文字长城，英文字greatwall，还有一个图形，我认为这个设备得比较好。还有一个就是文具上的老鹰的鹰，然后又画了一个鹰，我能感觉到你要是判断侵权的时候，这个商标是好的。

　　第三个问题，关于类似商品的判定。

　　这方面也是争论比较大，就是说你商标的类似商品区分表，到底起了什么样的作用，现在我们在实践当中，我们主张为了效率统一，遇到案件以后首先要查这个表，如果这个表当中存在同一个类似群组，我推定应该是类似的，当然允许你进行反驳，如果说你能把这个东西推翻了，那就以你的为准。

　　具体表现在理论上怎么讲这个事情？一个是主观说，一个是客观说，我刚才讲的这种情况，应当是客观说，我个人主张是客观说的。

　　主观说什么意思呢？他就讲这个案件，可能这两个东西类似，另外一个案件，可能不类似了。这个东西不得了。这个就乱套了，所以分主观说和客观说，如果你们想具体了解的话，你查一下王辉专门有一本书，里面谈到了这些问题。

　　我们在实践当中我们还是主张客观说的。

　　第四个就是近似商标的判定问题，你商标有文字、图案、色彩，那么这些要素，你要判断商标近似的情况下，它各自起的作用不能等量齐观，应该说在中文环境下，中文文字起主要的识别作用。因为实际上都是一种信息符号，但是文字所承载的这些信息更多一些，包括音、形、义，相对来讲作为图案、色彩，只能就是一个视觉。

　　在这里边还要讲一下，就是在最高法院关于商标侵权民事纠纷案件司法解释当中，它在第九条谈到什么是相同商标什么是近似商标的时候，它把相同商标定义为什么呢？就是视觉上不差异，我觉得这个定义有点窄了，大家可以仔细的体会体会。假如讲的是别人的注册的具像的动物，比如大象，我这边又注册了一个象，你说这俩不相同，你这让人很难接受，他这边画了一个牡丹，我这边注册一个牡丹。你再看新远斋，是用隶书注册的，文化低点还看不明白。

　　第五个就是关于判断主体，这个就是相关公众。我们不去多讲了。

　　第六重点讲一下，就是判断标准，关于混淆问题。现在我们总结了一下，关于立法上来讲呢，大概有三种情况，一种就是中国日本这样讲的，我们的商标法52条里边就是规定了几种情况，几个要件，我就认定你构成商标侵权，至于说混淆不混淆没有提，你注意商标法52条没有提混淆这个事，我个人认为它这个背后应该是隐含着混淆的含义在里面。

　　第二种就是德国法国，它也是列举了各个要件，它是无什么样构成商标侵权，但是它在前面，往往在它的条款的前面讲到混淆，要求有这个混淆的标准。那么你看T(英文)协议，商标相同直接推定你混淆了。其他情况它要考虑是否构成混淆。

　　那么你再看一下第三种美国，美国就是明确的讲，只有达到混淆的程度才构成侵权，现在总结了一下就这么三种情况。

　　现在的问题就是混淆是不是一个构成要件，我们认为混淆应当是一个构成要件，但是这里的混淆指的是混淆的可能性，你不能唯一的要求是混淆的实际。去年四月份重庆搞了一个知识产权的研讨会，分成两个组，法官一组学者一组，专门讨论这个问题，有关的这些方面的材料你们可以去看看。

　　实践当中还是比较注重混淆的因素，因为最后来讲，你要到法庭上讲这个东西到底混淆不混淆，有没有混淆的可能，你从什么角度来讲，那么就必须要抓住影响混淆的要素，比如价格，比如知名度。这些东西也是比较重要的。

　　实践当中，现在这是一个比较关键的问题，包括混淆问题，商品的类似问题，商标的近似判断问题，实际上这些东西都是一个主观的判断主观的裁量问题，那么如果说你两个案件判断不一样，那么当事人可能就会提出置疑，有的时候从法院这方面来讲，或者说从行政机关方面来讲，中国没有判例法，我讲的是个案原则，恐怕你这么解释，不能令人接受。由此提出了一个问题，我们在司法审判工作当中，你究竟遵循的是个案原则还是统一标准原则，这个问题怎么看。

　　比如讲如果从判例法的国家来看，像这些问题，他一般有的时候给你归为事实问题，比如讲两个技术等同不等同，实际上这个也是一个主观判断问题，这个问题如果说你要是归结为事实问题，那好，陪审团就有发言权，这种情况下呢可以找证人证言。比如你找一个专家。你还可以鉴定，调查统计都可以的，比如讲商标混淆不混淆，比如我找一个咨询公司抽样调查多少人，这些都是属于事实问题，可以的，法官没有发言权的。

　　混淆不混淆的问题，在我们这里，在成本法当中通常认为是一种法律适用问题，是法官考虑的问题，特别是你的法制环境不是特别完善的情况下，这样就容易出现一些问题，就是裁判标准不统一问题，从我们国家的情况来看，从具体的实际情况出发，因为它在我们这里可能来讲呢，主要解决的就是同案不同判问题，我的情况跟它的情况是一样的，差不多的，标准是统一的。如果裁判结果差得太远，这个东西要受到置疑的。因此总结一下，前面凡是涉及到这些裁量问题的时候，我们还是要给出一系列的步骤规则和方法，应当说比较客观的准确的预期的得到一个结论，当然这个结论并不是唯一的，可以进行修正，恐怕将来这是一个趋势，或者一个比较好的解决办法。

　　所以遇到这种情况你讲个案原则恐怕不能让人信服。

　　第七个就是商标正当使用，指示性使用，还有专用权抗辩，当年两个恒生商标打官司，原告被告都是恒生，一个是升起来的升，一个是生活的生。

　　第八讲一下商标侵权行为的民事责任，首先谈到民事责任的时候必须要谈到规则原则，比如讲停止侵权，这个是属于物权法上的救济原则，它没有过错，不管你知道不知道，只要侵权就要停止。假如赔偿损失，就要考虑有没有过错，没过错不赔，有过错多赔或者少赔。

　　承担民事责任一个是停止侵害，但是停止损害不是绝对的，如果损害了公共利益，或者在价值衡量上不对称，如果为了保护一个很小的利益让很大利益受到损失，这也是需要考虑的，这种情况下就不判决停止侵害。在赔偿损失上可能要多判一些。

　　赔偿损失来讲，现在还是坚持的市场份额原则还有法律赔偿，这里最高法院在一个司法文件当中明确讲过，如果权利人你这个商标，如果查明你确实是三年未使用，即便你商标是有效的，这种情况下不赔损失。

　　还有一个承担责任的方式，消除影响，限于时间关系，这个行政诉讼方面判定标准我就不再讲了。

　　谢谢大家！

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