最高法院知识产权厅原庭长、中国知识产权司法保护网站长蒋志培（来源：新浪财经）

　　新浪财经讯 2010年4月25日，由中国知识产权研究会、中国专利保护协会、中华商标协会、中国版权协会、国际保护知识产权协会中国分会和中国经济报刊协会联合主办的“2010中国企业知识产权大会”在北京人民大会堂隆重召开。图为最高法院知识产权厅原庭长、中国知识产权司法保护网站长蒋志培。

　　蒋志培：诸位下午好，我给大家带来的题目是中国的知识产权保护发展与展望。

　　我要介绍两个问题，第一是中国知识产权发展的最新情况，最近最高法院发布了一系列的案例，还有一些信息，我想诸位都看到了。我呢再大致介绍一下。

　　第二是客观评价近年来发生的具有影响的案件，从这里可以看到知识产权适用和发展走向。

　　第一个问题就是现在最新的情况给我们这样一个印象，知识产权司法保护，也就是法院受理案件的情况就像一个巨大的机器，从上个世纪八十年代初开动以来，始终没停，发展到今天，在去年受理的知识产权案件已经是三万零626件，结案也是30569件，比上一年提升了将近30%，这些案件的分类是专利案件4422件，商标案件有所增长，6900，著作权案件第一位，是15302，不正当竞争的1282件，还有其他的一些零散案由的知识产权案件。涉外案件有所增长，1361件，这是审结的数字，比上一年增长19.49%，近二十个百分点的增长，还有涉台、涉港澳的一些数字。

　　刑事案件仍然保持一定的稳定程度，3660件，判有罪的五千余人，另外还有大量的行政案件，包括商标、行政、专利无效的案件增长也很大，分别比上年增长92.92%，结案增长90.99%，从这些数字可以看到法院的知识产权案件的压力是十分重的。

　　为了加强这种知识产权审判，到去年年底，全国已经有五个高级法院44个中级人民法院和29个基层法院开展了知识产权审判三合一的试点。就是把涉及知识产权的刑事、民事、行政案件放在一个审判机构审判，做这样的试点。

　　在知识产权审判机制上，最高法院也对首都是不是建立知识产权上诉法院，对商标评审和专利复审的案件要不要有一个上诉机制去审判，同时统一司法标准，进行调研，减少循环的诉讼，层次多这样的问题。

　　我想第一个问题就介绍到这儿。

　　第二个问题想通过案例介绍一些知识产权法律适用的趋势，法院审理了一批重大案件，对知识产权走向有所影响，法院有一些司法解释规范和指导人们在诉讼当中怎么做，同时他有一些案件，这些案件也影响法律适用的走向。

　　比如最高法院有若干案例，我们看法院的立场，适用法律的点在哪。

　　第一个是华阳电厂专利侵权连带责任案，是武汉晶源一家公司诉日本公司，还有台资的一个电场，用的一个关于燃料清洁的一套设施，他告侵犯了它的专利，并且告电厂使了这个专利。这个纠纷一审判了以后没有判电场和日本这家公司的连带侵权责任，那么这个晶源公司就上诉到最高人民法院，最高法院有两点值得注意，一个是日本这家公司和电厂提出公知技术抗辩。另外一个就是对方提出来的电厂使这个专利要不要和提供技术的一方负担连带责任。

　　公知技术这个问题呢，实际上是一个不侵权的抗辩，在法院提出自己使的公知技术和它使的等同，如果等同就是不侵权的，新修改的专利法已经规定了这是抗辩的权利。

　　这个案件当中最高法院认为要公知技术，必须向法院提供自己实施的公知技术的方案并证明之，这个案件当中证明问题上法院认定有问题。

　　连带责任问题呢，最高法院确认的认为是使用这个技术和提供这个技术，双方有合同，它们符合侵权共同连带责任的要件，所以说改判了一审判决，一审没有判连带责任，二审判了连带责任，这值得我们关注。

　　第二是午时药业和奥诺制药的专利案件，这个案件争议的时候，一个问题就是权利要求一，是开放式的写法还是不开放式的写法，这和侵权判断解释的范围很有意义。

　　最高法院阐述了一点，由下述重量配比原料制成的药剂，这样的表述方法不属于审查指南所列举的典型封闭式的方式，同时受到权利要求二要求剂型方面的进一步确定。

　　我们在起草的时候，相关的问题就应该注意了。

　　第二个问题争议的药是活性钙和葡萄糖酸钙，撰写权利要求的时候是并列写的，但是后来呢，由于经过修改的时候，把葡萄糖酸钙去掉了，但是侵权的时候说当初这么写是并列的。这样就说明了葡萄糖酸钙并非活性钙的一种，从这个档案来看，并不能说明专利权申请人在申请过程中有活性钙涵盖葡萄糖酸钙的意图。被告是使的葡萄糖酸钙，专利是活性钙。

　　第三个问题就是葡萄糖酸钙不应该纳入范围，因为申请权利的时候把它划掉，法院认定是放弃，原来写掉的东西现在再要求告，就不能得到保护。

　　第四点也是另外一个特征，就是有没有实质性的变化，正好在另外一个专利的申请当中呢，又讲到有实质性变化，根据相关的一些专利分析你那个专利，你就不能解释现在这个案子里面认为是相同的，就不能自圆其说了，这些都是事后发生辩论的。

　　我们可以看到，今年年初发布的关于侵权专利的一个司法解释值得关注，根据上面的案件理下来这个司法解释有那么几点。

　　第一点是专利权保护范围的解释，另外是怎么解释这些用语，顺序都是什么。

　　第二就是肯定了几个侵权判定的原则，第一就是全面覆盖原则，多的构成侵权，如果少的不构成侵权，同时否定了多余指定原则。

　　第二个问题是肯定了等同原则，三基本一普通来判断。

　　第三个就是禁止翻悔原则，含义就是在专利授权或者无效宣告中，通过对权利的要求，说明书的修改而放弃的方案，又纳入保护范围的人民法院不予以支持。

　　第四在学理上有，但是法律文件上没有，肯定了一个捐献原则。就是仅在说明书和附图中描述而在权利要求中没有记载的技术方案，侵权的时候又纳入保护范围的不予以支持，这个也值得关注。特别是在撰写申请的时候，应当注意这个问题。

　　第三个案件就是采乐的商标案件，这个案件一方是强生公司，有一个繁体的“采乐”，对方是简体的加CALE，为这个问题曾经两次经济商标局进行行政的撤销程序，这两个程序一个使在药品上，一个使在浴液香波上，为这个问题，两次撤销工商局都做了裁定，这两种做了裁定以后，第三次强生公司又提起，这就涉及到一事不再理在程序上怎么看待，执行到什么程度，还有证据的适用。

　　一事不再理呢，两次终极裁定之后，做出撤销这个商标的裁定，法院认定违法的不在理原则，因为前法规定了商标委的决定是终极的，不能复审。

　　法院这个在证据上什么才有新的证据才能够重新受理呢，新的事实应该是以新证据证明的事实，新证据应该是在决定之后新发现的证据，或者确实是在原程序中因客观原因无法取得的证据。必须有这样的事实，法院才能肯定它是新的理由。

　　商标混淆的判决就认定，一个是药品的，一个是洗发水的，一个是在药品上面，其他店不能卖，一个是简体的一个是繁体的，不会形成混淆，其中还有理由，当初申请简体的商标的时候，不能为强生留一个法律余地。最后支持了采乐公司的案件。

　　第四个就是辉瑞伟哥的系列案件，主要就是蓝色的药品，有一家公司用封闭的包装把药品包起来，这是不是商标上的使用，这个案子一直到最高法院，判决是这样认为，消费者在购买该药品时，不能根据据此识别该药片的外部形态，由于其包装在不透明的包装外，不能认为商标意义上的使用，最后申请再审的案件，辉瑞公司申请再审，都是在最高法院被驳回了申请。

　　还有一个是伟哥这两个汉字，是不是Viagra的相对应的一个词，这个案子也最后最高法院的判决当中也驳回了伟哥的申请再审案，认为Viagra中文名称叫万爱可，没有说叫伟哥，那些报纸上不是出于公司的做宣传，做商业的来宣传来使用。所以这个案子也是驳回了再申请。

　　这样我们看到，在商标法适用当中也有新动向，要关注到的也是09年它有一个最高法院出了一个关于驰名商标的司法解释，这个司法解释呢，有这么几个重点，一个就是收紧了认定驰名商标的范围，这个我就不具体说了。

　　第二个问题也值得关注，就是判断商标的混淆，其中第十二条呢，它就阐述了应当与相关公众对商品和服务的一般认识综合判断，类似的商品服务区分表可以作为判断的参考。不在表里面有一定的混淆的特定联系的怎么去认定呢？它这个讲的是指那些即使按照区分表判定不类似，但是有特定联系，容易导致混淆的商品也可能是被判定为侵权的。

　　第五是正泰和施奈德的和解案，这其实也是一个小小的专利，一审判了三亿多，后来经过和解，赔了1.575亿，这个案件到底谁输谁赢，在报纸和社会上都有评价。

　　从我看，这个今后在全球和解的，就没有很多的麻烦了，这个技术还能使的话，将来收益也不见得就只这1.5亿，很难说谁绝对输谁绝对赢。同时就表明了一个是判赔偿的时候为什么判3.5亿，从这个判决书可以看到，是利润的30%左右，这个案件区分了在一个产品上的一小部件的专利不能赔整体的数额。

　　至于估得准不准有很多评价。这个案子是调解，成了这样一个情况，其中打官司当中，施奈德又确认这个专利无效，结果没想到没专利无效，把专利还肯定有效了，这些就加强了对方的法律地位，这一点上值得我们思考。或者在今后的诉讼策略当中应当注意。

　　这个案子也有些关键问题，我想主要是一个调解，另外还有北大前两年发生的陷井取证案，法院支持取证不侵害他人的利益，应当予以认定，对软件的保护，商业终端的用户制止侵权行为法院态度还是鲜明的，目前发生的主要是证据问题，北大方正的陷井案是一个比较好的案例，应当有它的影响。

　　第六个是网络著作权的，北京慈文影视制作公司和中国网通海南公司，认为海南网络公司是链接服务的提供者，虽然登了一个作品，提供了内容服务，不能由其承担责任。并且提供者数量巨大，不便审查，最后这个案件驳回了原告的请求，二审驳回上诉。慈文公司申请再审。这就涉及到网络的播放视频，这个案件值得关注，它起码告诉我们一种走向，或者人们对最高法院的立场还有争论。但是从这个案例都是一个很值得重视的事实，最高法院判决是这样讲的，即使该网页确属第三方主体所有的或者实际经营，因该影视频道与海南网通公司新闻频道、文学频道并列，有可能外界公众就认为你们是一块的。那么选择完全是网通公司自主进行的，这种行为与提供指向第三网站的普通连接不同，这样就判决它是有责任，应当承担侵权行为连带的侵权责任，最后改判了一二审，判了八万块钱。

　　可以看到两个趋势，从我们的条例和以前的走向来说，网络服务商如果是已知应知可能构成帮助侵权，真正上载的是侵权人，这样一个思路，可能构成连带责任。

　　那么现在最高法院判决没有区分是帮助侵权还是直接实施的侵权行为，它就认定了你可能就是一个直接侵权的行为人，这一点走向呢，我想和当前关于网上加强了行政的管制，和其他的背景有关。同时也对于一些明显的视频，侵权了，网络服务商有时候逃脱自己的责任，说不知道，不应知这种背景有关系。

　　另外这个法律还有两个关键点，一个是避风港原则的适用，能不能说你告知了我再撤不赔偿，另外是有所谓红旗原则，就是网络服务商对待网络上出现的行为，已经像红旗票票一样明显了，你必须拿掉，你不拿掉就要承担侵权责任。

　　所以现在很多争议里面，这种情况要处理，同时对深层链接的行为也要在著作权法律责任的承担等等。

　　这就是关于网络上的问题，我想讲了两部分，使诸位对中国的新进展和一些典型的案例它的走向有了分析，更多的信息呢，请诸位访问中国知识产权司法保护网，谢谢大家！

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