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图文：中华全国律师协会专业委员会李德成
新浪财经讯 2009年10月30日-11月1日，第十六届中国国际广告节在中国南宁举行。图为经济文化名人谈广告、论品牌论坛上中华全国律师协会专业委员会执委主席李德成发言。
李德成：尊敬的李会长，感谢主持人。我今天要和大家分享的内容有8个方面，第一个我想从去年我参加世界广告主大会回答的问题说起。我记得有一观众问，他说我看到你们有一个广告，说肥皂产品可以持续12个小时杀菌，我家的儿子洗手一次一天都不愿意洗手。如果一位明星代言的时候这样说，那么这个问题怎么解决呢？当时我还解围，第一这个是一个广告，广告有一个局限性。我们看到这样一个广告的作品，确实是给消费者产生一个印象，他是以父亲的标准还是以母亲的标准，他认定的标准很重要。广告主你做出这样的宣传以后，你就要用另外一个手段给未成年人一个要经常洗手的习惯。这个就是广告代言人的一个参考，这个第一点。
第二点，我非常同意刚刚杨洪丰副秘书长提出的，应当对连带责任作出必要的合理的限制。我们看到网上关于连带责任描述和相应的调查有很多的比例，应当承担连带责任。但是我们相信很多投赞成票的网民并没有完全清楚的理解什么叫连带责任，我甚至认为今天在坐的所有人也不完全清楚什么连带责任。简单的说是，可以不告广告主，不告广告公司，我就告你吕丽萍，我就认识你，作为一个代言人代言的产品和服务，他要对他所有的一系列的责任，完全由他来承担，谁不是值得商量。连带，刚才我们的杨红灿秘书长也提到了，你不但要把收入费吐出来，你可能还要倾家荡产，很多人都提到了这个问题。如果针对这样一个制度的设计，不考虑各方面的力量承担的话，用什么样办法来解决？广告代言人他的责任，连带责任和相应的责任有重大的区别，我们是不是要考虑在所有的产品和服务上，都对《食品安全法》所规定的，杨秘书长讲的连带责任，我不管你有没有过错，都要承担责任，这个是非常严格的。只要出现这个结果你就要承担责任。法律社会当中，要给我们一个安全感，我应该意识到我这个行为会产生什么样的后果，这个后果是可以预期的，如果不可以预期的话，那么人人都可以将会自卫。代言人问题也是这样的，我们要靠所有的其他的一些产品和服务上要不要做一些服务，你应当知道，大家问我什么叫应当知道，我们可以理解为，假如你像一个善良、勤勉的老父亲一样来爱护自己的孩子和财产的心来观察和要求自己，尽到这样的义务。你没有这样去做，你没有做到，那这个情况下，我们认为这是你应当知道，而没有做必要的审查。这样的情况下你是一个过错，在司法实践当中，给予审判人员在过错的认定的标准上，根据实际情况的变化和发展的不同时期来做一个调整。我们不是所有的问题都是一样的，都像《食品安全法》一样不考虑过错。连带责任的承担应当考虑行为人的过错，包括明知和应当知道。这个是我想说的第二个意见。
第三个意见，我们也应该期盼着我们的《广告法》和其他的行为规范当中，对于禁止性的和限制性的，我不允许在这一类，这两类产品和服务上做代言。比如说药品，我曾经也在问自己，如果这个名人他认为这个药品好，可以不可以做广告代言产品，很多专家认为是不可以的。大家就问好为什么不可以说呢？就是说药品的比较广告一样的，我就是比他要好，为什么不可以比呢？这个和名人代言是一个意思。我们的《广告法》做了这样一个规定，但是可以不可以对名人代言药品进行禁止呢？我认为是需要的，是药三分毒，你比较，一代言就会增大药品的滥用性。我们在法律当中应当必须做出必须禁止的说法，对于广告代言人和广告主和商业公司知道我不能做。如果我们不告诉他，他们可能觉得前面到处都是地雷，也不知道埋在哪里？也没有安全感。通过法律以概括加限定的形式明确限制和禁止别人代言的诸多类别。这个是第三个意见。
第四个意见就是关于试用，你没有试用过的你来推荐就是一个虚假的广告，这个好象跑到另外一个阶段，为什么？因为前面讲了，你有一些是不允许做这样的，你已经明确了，我们往后看。假如说是一个痔疮的广告，是不是都要来考试一一下这个治痔疮的药呢？但是我们也不能不照顾，如果你未试用过要来声明，如果没有试用过的那就作为你试用过，这个就是一个推荐的制度，如果你没有用过那就是虚假的。这个是一个推理。这个有效的引进来了，虚假广告一旦没有认定以后，将可能会走向一个不归路，我们在这个问题上考虑制度的设定，也要想看可不可以把这一条都加上。
第五我们现在应该进一步的完善我们的广告审查和行政结果，在明星代言的产品上，把所有的责任和后果都推给名人，为什么？我们应当感到“冰冻三尺并非一日之寒”。我们的审查制度和监管制度，在一开始的时候就觉得是一个责任，包括法律责任合乎社会责任，包括程序的严格和完善。所以我们要加强广告的审查，这个既然是对他的审查，也是对它自身的一个保护，也是一个制度不可或缺的重要的部分。
第六点，如果你已经作出了规定，名人应当承担责任，责任有，但是我们没有对这一条款做一个细化的规定，它可能会让没有人敢做代言了，把这个产业的模式毁掉了。第二个就是会使大家普遍的感觉到上面掉下来一个破毡帽，砸中了我了那就是我倒霉，这个不是制度设计的期待的结果。我们要看到名人代言他的权益保障，比如说他的知情权，他发现了代言产品出现问题，应当给予他中止的权利，比如说他可以请求有关的部门针对这个事情做一个界定，比如说他可以寻求一些专家对他出现的问题做一个调查。就像独立董事一样的，我们还不能够把代言人的问题当做一个避风港来看待，我们要给他一个方法，使得他可以有效的控制自己的风险。这一点非常的重要，如果这一点执行不好，我们就可能会跑向另外一个方向。或者是毁掉了这样一个模式。
第七，我们要尽快的推出明星代言这种风险控制的法律服务产品，这个产品要尽快的完善。这个是不是考虑对这些名人代言人的经纪人的培训，现在的经纪人是无所不能，但是他不专业。《食品安全法》的出台，要求经纪人要慎之又慎，必须要对这部分有专业知识，要不然无法为你所服务的名人做一个专业性的服务。是不是考虑出台一些示范性的条款，广告主，广告公司之间他们做一个选择，去阐明可能出现的法律风险，我认为是必要的。是不是可以召开一系列的讲座，可能会出现什么样的问题，如何来控制，不是部分规定也不是逃避，要控制，使得他的风险可以控制住。我知道前面有风险，但是我知道怎么控制，这个可以。是不是可以就一些案例进行剖析，跟大家分享，或者是组织有关的人员进行案件的评审、旁听，这一系列的工作，都需要我们来逐步的推动。不是一句空话，法律的作用如果不运转起来就没有价值和意义。我们关于每个重要的行业涉及到明星代言的时候要有一个控制，我去找谁，他给的建议是可信的。这个效应很高，成本很低。
第八个问题，我想建议我们的行业协会要发挥更重要的作用。比如说今天请到我们的秘书长来进行沟通，让消费者协会和广告协会等等，相互之间要进行沟通，还有其他方面的工作要进一步来做，比如和法院的沟通，在法律的适用方面，如果作出一个判决，行业都不接受，或者是说行业协会认为这个事情是正确无误的，但并不见得对法院会接纳，这个沟通就不是有效的。
我们要让他知道一个合理，也应当为行业协会的提供帮助和支持，法院的沟通是必要的，我们和政府的沟通更是。我们要看到如果不对应知和明知做出规定，如果让明星代言走上一条不归路，你必须要承担责任。在这个问题上将是一个重大的风险，我们要尽可能在最大的范围内达成共识。我们认为代言人如果在目前的框架设定下他也要有自己的组织，他没有自己的组织会成为一个弱势群体，这个不是危言耸听。我们把所有的压力都放到这样一个小群体的时候，他真正的是需要别人来维护，不是一个简单的同情，而是通过制度要把他完善，代言人的组织，他们也要有自己的代言人，比如说代表人组织要发出自己的倡议，联盟，理念，追求的方向。我觉得我们的副秘书长讲得很好，不是成立我们的代言人组织，我们要发出一些倡议为社会所接纳，慢慢的把这些规则，通法院和政府的沟通，使得他慢慢的形成一个准司法，即便不能形成准司法规律，也会成为一个判决当中的重要一依据。比如说法院当中判决，你说你做到勤勉的义务，那么你做到什么程度才算，什么是依据，我们的行业协会在这个时候要发出不可替代的作用。因为他太了解你其中的是非恩怨，我想的说就是这么多，谢谢大家。
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