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图文：国浩律师事务所首席执行合伙人吕红兵
2009年10月17日，由中国社会科学院金融研究所主办的2009创业板与中小企业投融资论坛在北京召开。新浪财经全程直播本次活动。图为国浩律师集团事务所首席执行合伙人、中华律师协会副会长吕红兵在分论坛“从创业投资到创业板——中小企业的融资环境”演讲。
以下为国浩律师集团事务所首席执行合伙人、中华律师协会副会长吕红兵演讲实录。
吕红兵：谢谢曹主任的主持，我会按照他的指示在半个小时里完成我的发言。今天这个会议的主办方给我的题目谈的是我们的法制环境和上市审核当中的法律要求。法制环境可说大可说小，可说大的话可以从我们建国60年，特别是改革开放30年，中国法制建设的成就来谈，可说小我们集中在创业板和中小企业融资的两部法律，一个是《公司法》一个是《证券法》来谈，这里说的是06年新的两部法律，这两部法律确实很重要，就算不上市我们公司经营和运作也要严格按照这两部法律来办。当然我们在谈到这两个法律时也不能眉毛胡子一把抓，我想我们要关注它的一些重要特色，我总结三句话，一个叫做注重自治，就是注重当事人的自治，这点我想是新的《证券法》、新的《公司法》和老的两部法之间的区别。比如说公司的对外担保，会产生很多混乱性的问题，现在《公司法》说的非常清楚能不能担保按照公司章程办，当然要为大股东担保这是公司法定要求必须召开股东大会。我们说关联担保是法定性的要求，而一般性的担保完全尊重你的自治。
第二条是注重和谐。和谐不纯粹是一个政治字眼也是法律效益，其实《公司法》会约束公司本身，大股东、小股东、高管人员，乃至于债权人相关的利益约束或者保障，牵扯到各个利益的主体，当然还有员工。新的《公司法》大家要关注其实是注重各个主体之间的法律效果的和谐，比如说大股东和债权人，这是一对矛盾，现在《公司法》专门规定一个揭开公司面纱的条例，比如说分开，如果不分开就是大股东过度的控制这个公司，而这种情况下在法律上债权人就可以把你这个大股东和公司一起作为一个被告来维护债权人的利益。这就是一个和谐。你要注重大股东和上市公司关系的处理，如果没有债权人可以通过其他制度安排维护自己的利益。再比如说大股东和小股东，这是一个博弈的关系，我们经常讲要充分保护中小股东的合法权益这是对的，但是也不能过分强调，因为公司最核心的意义在于盈利，要提高它的效率，所以有些权利只能是赋予持有一定股份的股东，比如说提议召开临时股东大会只能是10%的股东，提案权只能是3%以上的股东，如果提起股东代表诉讼，必须连续持股180天。所以要尊重企业效率运行的原则，我想这些条款都体现大小股东之间关系的安排和谐。
第三是注重操作。我们在研究和学习这部法律时要关注它的可操作性，我们说这个法律可操作性是有用的。这个可操作性体现在很多方面。比如说在96、97年我们有一个上海的上市公司叫做神化股份，他在那时候已经是一个全流通的上市公司，有一家公司来收购这家上市公司，这个收购行为引起董事会内部的不同意见，我们说这个是可以理解的，那么董事长就不愿意和收购方合作谈条件，所以不予开董事会讨论，当然也不会启动股东大会的程序，于是副董事长和总经理就安排了过半数的董事开了一个会作出了一个决议，比如说13个董事7个人晚上开了一个会，通过一个决议，比如说让推举董事长为名誉董事长。然后任命收购方的一个职业经理人做本公司的总经理，也就是说一夜之间发生了政变。当然董事长要维护自己的利益，第二天发表声明这是一个伪董事会，决议是无效的等等，当然我们也建议董事长通过诉讼方式维护自己权利，诉讼就要有依据，当时《公司法》依据就是一句话，公司董事会由董事长召集和主持。再看公司章程，当然也是非常一字不漏的抄了公司法的这句话。所以公司董事会主持权和召开权法定意义上是董事长的，你其他人可以开会但是可以说是董事晚餐会、讨论会，但是不是法定意义上讲的董事会的会议，因为这个会议的召集和主持是法定的人，于是进了浦东新区的法院，当然最后没有形成判决，因为后面发生新的投资方进来，当时君安投资进来了。这个只是说在当时法律背景下是这样的规定，现在关注《公司法》完全不是这样的概念，他讲董事会是由董事长和召集和主持，但是不能召集时由副董事长召集和主持，所以这个就具有可操作性。所以法律上的一些规定其实导致具体某一个事件在新法和旧法背景下合法性完全不同。这也是《证券法》和《公司法》特别是《公司法》里的特点，具有可操作性。
如果我们研究中小企业法律环境，一定要学习和研究公司法的每一条的规定，否则我们经营的实践和治理的实践就会出现偏差。所以要从最基本的特色角度谈的环境，应该说对中小企业运营、融资都有非常好的指导意义，你不会找到无法可依的情况。现在很少是无法可依的情况，更多是执法不严等情况。
当然我想《公司法》研究这个法律环境时就必须关注一个概念，就是工厂、企业、公司、法人，这是最基本的概念。其实我们做上市公司融资时，特别是对于中小企业而言，最基本的概念是最有意义的。譬如我们说工厂是什么？工厂是个行业的概念，没有其他意义，纯粹一个工厂在目前从上市角度是不符合上市要求。那么企业是什么？企业是盈利为目的的概念，企业最核心的标准就是要盈利。那么公司是什么？公司其实是企业的组成形式，所以我们说如果上市你必须要改制，要改成公司制，当然改成公司制还不够还要改成股份有限公司。我们现在还有全民所有制企业，还有集体企业，还有合伙企业，这些企业都不是公司，这是最基本的区别。我想我们在做投融资过程当中要关注这些细微差别，因为他们适用的法律不同，比如说全民企业就是“一长制”，一个厂长负责。所以企业形态不同决定适用不同法律，而适用不同法律法律后果就不一样。当然法人是民法的概念，不展开讲了。
所以我说我们研究这些法律环境时要从这些最基础概念的法律本质出发，才能把握我们这样一个法制的基本要求。当然股东和股权不展开讲，只想说新《公司法》第四条对股权界定和《公司法》不一样，有细微的差别，但是这个细微差别体现了立法意图的不同，老《公司法》说企业股东或者出资人按照出资的份额享有大权利。那么新的《公司法》说的是什么大家是企业股东或者企业出资人依法享有三大权利。依法就是按照本法的规定享有，而原来说按照出资的份额，出资份额多强调，我们经常讲外资企业共同投资，共同管理，共负盈亏。因此老《公司法》没有优先股的概念。当然新《公司法》依法是放弃选择管理者的权利，放弃重大决策权，而更多的获得资产收益的权利，这就是我们讲的优先股的概念。所以我想大家要关注前后法律规定的不同。
我想说，目前的法律其实给中小企业的发展提供了更好的法制的环境，同时提供了更多的为中小企业发展，包括融资，包括经营提供更多的机制和手段，当然也有更多的法律责任，这当然是对应的。
后面我说了很多具体的规定，其实都是用来说明我们刚才的一些观点的。这些我们就不展开讲。
第二个问题还是给大家谈一下，在这样一个法律的环境之下，中小企业通过创业板或者通过中小板到资本市场融资，那么审核当中法律上的要求，或者审核的一些标准是什么。这点我想也是大家非常关注的问题。
其实在04年的时候，中国证监会发审委改革我们作为第六届其实是改革后的第一届，我做了一年的发审委委员。04年的时候过会率是2/3，从05年股权分置改革过会率维持在80%左右。
我想最值得我们研究的问题，为什么有的企业没有过会，我们说过会的企业大概都是相同的，没有过会的企业各有各的不幸。被否决的企业各有各的问题。那么问题在哪里？其实仔细分析，总结几个方面的问题，就是四个能力问题，比如说企业持续性问题，企业独立性问题。
当然在企业上市当中，从发行审核的角度，我个人觉得体现了这四个原则，这也是我在总结出来的，我讲四个原则，第一个叫做综合判断，也就是说企业上市监管部门对你是一个综合性的判断，反过来讲你这个企业没有通过证监会的审核，你的问题其实也是一个综合性的问题，很少会因为一个法律或者财务的细节被否决，大部分是综合性的问题，就是最后落脚在什么，其实最后落脚在企业的盈利性和持续性。说确切点是企业的持续盈利性，所以我说买股票就是买它的未来，也就是对未来的判断不明确。当然也有些企业是因为规范性被否决，但是更多的是持续性的问题，所以我说是综合性判断。对于中小企业创业板而言，我想更多的要体现这个创业板设立初衷就是创新性和成长。现在创业板也包括很多企业，证监会审核经常讲怎么制作的材料体现出它的创新性和成长性。
第二个我说是客观的判断。这个客观性体现在什么地方？审核者按照你的申报材料做判断，所以我们讲好企业要变成好材料，如果没有变成好材料，说明保荐人和中介机构没有尽到责任。所以我说非常客观的基础就是我们的文件。当然还有公正判断，一致判断，一致判断什么概念？审核者来讲很少有因为市场波动引起他判断标准。标准基本上任何时候都是一致的。从我个人理解来看，浙江的很多企业值得大家研究的，浙江企业的过会率一直非常高，比如说04年总过会率67%时他达到65%。有很多特点，比如他是一个小行业，但是他是这个行业里的大企业。也就是说在专业领域是非常好的，在专业领域具有强大实力成长性非常好。再比如说是小产品但是是大市场。再比如说是一个小股东但是是一个大公司，我是用大小形容的，小股东指的是没有传统的国企的大股东的毛病，就是过多的关联交易，甚至有同业竞争，股东的控制力虽然很强，但是没有国企那些大股东的毛病，而相对股东而言企业是比较强大的，具有自己的特点。
所以我说我们要研究这些行业，研究这些地域不同企业的特点，这也是我们在发掘这些企业优势的方面。当然，从法律规定的角度它强调的是法定基本条件，比如说产业性的指标，比如说财务性的、规范性的等等。最近很多企业包括上市公司的再融资已经通过证监会审核还没有出来，因为国家发改委对产业政策的问题有些意见，钢铁、水泥、风能等等几大产业，房地产等等。所以我们要研究这个行业，比如说旅游板块，以前的城乡建设部有一个规定，风景名胜区门票收入不得进入上市公司，所以很多类似旅游类的企业上市就会碰到这样一个政策方面的限制，等等，文化产业彩电怎么处理等等。所以我说产业问题值得研究。
财务性指标我就不展开了。规范性的问题最值得研究，特别是对于中小企业，中小企业有很多天生不足。所以现在对中小企业的规范性问题的审核，大家注意这里没有用合法性，规范性其实比合法性更大。现在对规范性的要求是一个全覆盖的审核，不光审核本公司的规范性，网上还要审核实际控制人的规范性，网下要审核控股公司的规范性。另外我说是一个涉及全过程，这个企业生产经营的全过程，从诞生之日到目前运作全过程的规范性都要审核，工商、税务、环保、土地、劳动的等等都要出具合法性意见，所以我说规范性问题非常重要。为什么讲上市条件之前先讲法律环境？问题也就在这个地方。规范性问题是离不开法律规定的环境，几乎所有领域都是有法可依。所以对规范性的要求是一个全过程。有的时候说企业盈利与否除了看财务指标还要看盈利与否的经营过程的合法性，最后还有结果性指标，比如说对外公开发行的比例，知识产权出资的比例，资产负债率的比例等等。
当然，刚才讲的四个条件是法定的一些条件。在审核过程当中，或者企业申报材料过程中，其实非常关注四个能力，一个叫做独立的经营能力，第二个叫持续的经营能力，第三独立的盈利能力，第四个叫做持续的盈利能力。独立说的是空间的概念，你这个企业的发展，你这个企业的盈利，说到底一句话不要靠别人，不要靠大股东，关联要少，不要受大股东的影响，不要搞同业经营等等，所以是一个空间概念。持续是一个时间的概念，过去两年也好、三年也罢，看的是你的过去，但是未来还有一个基本判断，经营说的是一个过程，经营整个过程都要规范，而盈利说的是一个结果，最后要符合法律规定基本的指标。所以我们说要综合判断，来判断这个企业符合不符合上市的条件。我们讲持续经营能力，高管人员的少变，主营业务的不变等等。
独立盈利模式，更多的说财政的补贴，税务的优惠拿掉你还符合不符合条件，以及这些优惠条件的合法性和持续性。所以这个企业报表上很好还要看它背后的故事，要看数字背后的故事，更多的靠补贴和优惠就不具备独立性，因而也会影响它的持续性。最后我们说落脚在持续的盈利能力，从各个角度判断它的持续盈利能力。其实这些问题是综合问题，是证券公司、投资商以及会计师事务所共同把握的事情。譬如说08年上市一个公司是非常快，从策划到最后交易只有13个月，上海有家企业叫做美特斯邦威，这个企业上市非常快，但是一开始也碰到审核上的障碍，后来我说要把公司讲清楚，是做什么拿了钱干什么，第一做前端研发设计，第二做最终端的销售，还有做最高端的品牌，你是自有品牌，因此这就是你的模式，而且这也是我们募集资金投向的重要内容，你的模式和投向要匹配，这个问题他讲的非常清楚，所以上市非常快。
昨天做了一个上市公司的再融资，是报喜鸟，其实他也是做研发设计的，也是做自有品牌，当然中间还有制造业生产这块，但是现在淡化这块，所以拿了8个亿是做营销网络，所以我说关键是把模式讲清楚，当然这里是经营行为的合法性和财务确认的合规性用来支撑，没有这个支撑也谈不上这个模式。所以我说最后要符合间会的审核，要很顺利的通过，我觉得要在这四个能力上下功夫，这样我们才能符合他的要求，我们才能成为那个比较幸运的85%，2/3的大多数。
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