图文：美国凯来国际律师事务所彼得-史密斯

http://www.sina.com.cn 2009年04月22日 00:38 新浪财经

　　4月19日，2009上海国际财务管理师论坛在上海召开。图为美国凯来国际律师事务所彼得-史密斯。（来源：新浪财经）

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　　4月19日，2009上海国际财务管理师论坛在上海召开。图为美国凯来国际律师事务所彼得-史密斯。

　　Peter smith：

　　各位来宾，大家好。我是美国凯来国际律师事务所的合伙人。

　　非常高兴今天有机会做这个演讲，非常感谢周放生局长的精彩演讲。现在是全球金融危机，各个企业也好，各个行业也好，律师事务所也好，大家都面临很大的挑战。但是，中国的经济的基本面还是蛮好的，同时因为经济的架构还是非常大的，所以我们有很多的机会在里边。

　　今天讲一下如何在美国进行并购。刚才周局长讲了，现在是一个去海外收购企业非常好的机会，美国的资产也非常便宜。这样的话大家在美国并购什么样的程序、基本的法律问题是什么。但是大家可能会有一些这方面非常丰富的经验了，今天的东西比较基本一点。

　　我先讲一下美国政府对并购的规制是什么？美国法律有几个层次，对并购进行规制，首先第一个层次就是美国连邦的法律。首先美国连邦法律对大公司，尤其是公众公司，也就是在纳斯达克主要交易所上市的公司有很强的法律规制，因为这些公司有很多投资者。首先《证券法》关于信息披露的主要内容，包括对交易的设计和并购，同时对一些要进行的交易要进行披露。同时对交易的程序也有很强的规制，比如说开股东会，进行决议，进行表决。另外一种收购也要完成连邦政府法律的规制。各个行业也有很多具体的法律，对并购也有很大的影响。比方说就是反垄断，《反垄断法》里就会有规定，对市场的竞争有没有影响。其它的涉及到各个行业，比如说金融行业、电子行业，另外还涉及到环保等各方面的要求。

　　另外美国政府对于海外公司去美国收购，也有一些特殊的要求。这一点我回头再讲。另外美国每个州都有自己的独立法律体系，都会影响并购交易，主要一点就是各个州的《公司法》。尤其一些企业如果在那个州有比较大的工厂，收购就会容易一些。大家都发现很多大的公司都是在美国的德罗华州(音)组织的，不管在美国哪个州做生意。所以大家看到纽约大的金融机构，雷克萨斯的公司，他们都是适用德罗华州法律的，所以德罗华州公司法对并购影响很大。各地政府，一个市，一个县，各种政治机构对交易是有影响的。影响最大的土地的使用方面的，也可能会有其它方面的作用。

　　下面讲一下交易时的法律结构。一项并购可能只涉及到特别的资产，比方说一个工厂，办公室和知识产权。虽然买一些主要的资产会涉及到很多交易，我主要讲从公司的角度来讲买一些公司。对公司整体收购一般有两种方式：一种常见的，买对这些业务进行经营的公司，或者公司是合伙制。另外一种会买公司主要的财产。这样的话，会涉及到很多文件，比方说这个公司可能有10栋楼要买，有10栋楼不买，等等这些资产会有很多。这样的话有很多分析，到底需要买这些，直接买经营性资产的公司，还是买资产。

　　有很大的一块就是美国的税法，有考虑因素，美国政府的法律，政府的规定。买公司的话，我们就是扮演前股东的角色，如果涉及到一些没有偿付的债务，这就是我们以后要面临的问题。但是如果买公司的资产，我们可以挑选我们买什么样的公司债务资产，同时也可以知道我们要继续承担什么样的债务，再做一些事情。还是说买股票，买完公司所有权以后，这个公司的操作各方面可能都没有什么变化。这里有两种方法，另外下面演讲主要是从公司角度来讲，因为美国的企业都是以公司的方式存在的。美国有合伙制，有有限责任公司，有公司，但公司还是最普遍应用的模式。

　　公司的所有制就是股份。一种方式就是直接找公司的股东，从他们各个人的手上，把他们的股份买下来。有时候有一些比较大的股东，或者领头的股东和一些大的股东进行谈判。但是对一些公众公司，有成千上万的股东，交易的股东也不断地变化。另外有些公司虽然股东人数也比较少，但是有时候也会坐下来跟他们谈，进行如何并购。因为我们要收购的时候总是希望买到公司的股权，不希望留一些小的股东在里边，这样的话我们才能按照我们的方式对这个公司进行经营或者改造。如果一个交易被大多数股东通过了，其他的小股东都把股权卖了，让他们进行收购。

　　因为并购涉及到州的法律，所以并购会受到州法律的限制。有时候州法律一般会说这样的话你和董事会有一个谈判，董事会同意以后，会把这个决议提交给股东大会，股东来对这个事情进行决议。这样的话需要股东大会的通过，一般要求大多数通过，一般差不多是50%，但是有时候需要绝大多数通过，比方说60%，2/3以上股东的通过。并购通过以后就会向州政府交一个证书，有时候通过在并购时候设立一些子公司，并购的子公司里边，向州政府交一个并购的证书，并购就完成了。把这些文件交上去这些并购就完成了，对以前股东的股权也就结束了。

　　这样的话以前的股东根据谈判有一些收益，一种方式就是现金，另外一种是并购者本身持有的股票，也可以来兑换现金。有些时候一些小股东对并购不同意，认为这个并购的价值各方面有问题，法律上会授予他一个权利，对一个交易进行估价，会去法院要求对交易进行重新估价，看看这个交易是否是合理的。要求估价的权利，就是那些小股东，他们唯一可以要求的东西了。这些估价的过程，有的时候会很长，甚至有的时候法院认为交易是合理的，小股东得到了比实际还多的收益。今后也是很难预计的。

　　对一个公共公司来讲，或者超过500个股东，这样的话就有意向美国的证监会，提交他所有的报表。即使州的公司进行并购，还会受到美国《证券法》的规制，比方说股东投票，披露机制等等，都要做一些披露，同时还有《证券法》的一些规定。要取得这些公众公司的投票，过程也是很复杂的，首先要给股东很厚的文件，把这个事情说清楚。投票主要是关于被受雇方的，要把这些信息发给受雇方的股东。这个信息包括这个交易是什么样的，这个交易对公司可能会产生什么影响，关于这个公司的财务状况。各个方面具体的细节都要给这些小的股东，让小的股东得到充分的信息，让他们做合理的判断。

　　美国证监会对这些交易具体的细节，关于交易的公正性，他们不做任何的评判。他关心的是你对这些交易所有的细节、这些信息，是否充分披露给投资者。才能使投资者充分得到信息的情况下，做自己的判断。如果交易中出现问题，一方面是对美国证监会的披露是否充分的问题，另外一方面是关于州法律，并购程序是否遵守的问题。如果待会儿有时间可以讲一下，但是这些问题是特别细的，同时也是非常复杂的问题。

　　另外一种常见的并购模式就是邀约收购，收购方说我要收购。我们经常听到敌意的邀约收购，这种情况下就不需要目标公司的管理层，董事会进行批准，收购公司在市场上直接买被收购公司的股票。敌意邀约收购不是非常多的，一般情况下是收购方和被收购方进行比较友好的谈判，被收购方的董事会对这个交易进行推荐，让股票进行投票，来通过。用邀约收购的方式可以让收购方很快得到，比方说50%以上的股权，这样的话在股东投票的时候可以用这个股权进行投票。有些股东想要现金的话，邀约收购对他们是非常好的选择，一般来说他们在市场提出收购，20天左右这些小的股东就可以拿到现金。而其他的股东进行投票的话，小股东要等到交易结束的时候才能拿到钱。

　　邀约收购另外的问题是其他股票并没有义务把自己的股票卖出去，这样的话邀约收购完的交易大多是收购方只能收到一部分股份。如果我们需要通过融资的方式来收购这些公司，在这种情况下我们用邀约收购方式就会出现一个问题，邀约收购大部分时间我们并不能拿到百分之百的股权。所以以后就不能用目标公司的资产作为抵押，进行融资。邀约收购美国证监会需要对所有披露文件进行审查的。另外一个方案就是买这个公司的主要资产，来获得这个公司。从州法来讲，大部分州每会认为如果收购方买目标企业的主要资产，他们认为实际上买这个公司，所以你也需要股东的投票，表决通过。

　　对于公众公司来讲，如果买他的主要资产，实际上过程跟买股权是有点像的。在这种情况下也需要准备代表投票的交易文件，把这些信息发给股东，让股东去投票。所有的文件同时也要交到美国证监会来审查。有时候我们买一条生产线，一个公司有十条生产线，或者有不同的产品，我们买一个生产线或者一个产品线，不需要通过股东会的通过，这样的话程序会简单很多。但是有时候会有一些标准，如果这些生产线和产品线，资产上会达到什么样的比例，我们也会有股东投票的程序。交易结束了以后，每个资产的所有权会进行转移。这样的话因为涉及到特别多的资产，相关的法律交易的文件，比买股票要多得多。如果只是买公司的话，公司还是拥有这些资产，就是不涉及到所有资产的过户问题，这样的话会更简单。举个例子，房地产过户也非常麻烦，房地产的证书等等都要过户。有时候会涉及到租约，比方说在美国很多电脑都是从租赁公司租来的，这样的话也要把租约转过去。

　　下面一个问题涉及到的员工问题。如果只是买公司的股权，虽然员工还是在这个公司工作，如果只是买公司资产，也要和这些员工进行续约劳动合同。这样的话作为新的公司，需要和这些以前的员工，签订新的劳动合同。大家可以想像，要处理的细节问题非常多。所有的交易都会涉及到很多法律文件，所以作为律师来讲，作为企业也会在最早的时间就和律师讨论这些问题怎么处理，但是有一些不太喜欢这些。早期很多决定，如果得到律师支持的话，可能会比较明智一些，再早期的时候会签一些合同，这样的话也会影响到后面的法律进程。

　　在开始的时候收购方会要求签一个保密协议。这时候我们也不要轻易的签这些协议，投资银行会帮助我们探讨一些，我们建议协议也要和律师讨论。因为这些协议会涉及到一些想法，即使我们不涉及的，我们不可以来雇佣公司的职员，以后多少时间内不准做什么事情，都是有很多义务在的。签了合同以后，我们会对这个企业进行净资调查，看看企业到底是什么样子。有时候我们会建立一个数据库，会把所有目标公司相关的文件放到房间里边，有时候也会把这些数据库制造成电子文档。有了电子文档也许，律师也好、财务顾问也好、投资银行来讲，就会很方便的看所有的文件。

　　下一个阶段就是我们和目标公司进行一些谈判。有时候卖方和投资银行会进行竞购，这样的话它可以得到比较好的贷款。这样的话可能里边有很多买方，这些买方都要对这个企业进行净资调查，他们都会从网上搜集这些公司的文件来看。有时候收购方和被并购方达成了初步的意向以后，都会签意向性协议。虽然大部分意向性协议不具有约束性，但是里边的条款会成为约束性的条款，所以我们对这些协议要非常小心。对于一些公众公司来讲，他们不喜欢签这样的东西，因为这样的话他们会对公众披露一些义务。

　　下面要跟大家谈到的是谈判具体交易的合同。这个合同一般都是非常详细的，或者是一个并购协议，或者是一个资产购买协议。这个交易文件包括整个交易的结构，当然包括交易的价格。其中有一个条款叫表述和保证条款，比方说我给你的财务报表都是真的。这样的话收购方会让被并购企业作出很多的表述和保证，通常会有二三十种。比如说要求被收购方有没有环境方面的义务，或者有没有诉讼，或者你和你的客户关系是怎么样的。这些具体的东西都要写进协议里边去。有时候被收购公司也会要求收购公司做一些表述和保证，但是会比较少一点。被收购公司通常会问，并购方是否得到了公司的授权，进行单项交易，或者你是否有足够的现金，得到了足够融资的支持，完成这项交易。

　　还有一些条款，双方在签了协议以后，但是交易没有完成之前，双方应该怎么做，做什么事情，有的时候包括一些条款，交易完成以后的行为怎么规制的。目标公司不能做一些事情，比如说不能做一些借贷，把公司的主要资产卖掉。这些交易里边可能会包括交易完成的条件，比如说对公众公司来讲这些需要得到公众股东的投票通过。其他条件有一些涉及到政府的批准，有些涉及到合同第三方的同意，都需要变成交易完成的条件。有时候大家会争论一个东西，有的条款会使目标公司的价值大幅度降低。

　　合同里边包括违规的条款，没有达到保证的表述，有时候不能完成交易的话，双方要不进行并购了，就是“分手费”的问题。完成了上述过程以后，要得到相关部门的批准，要得到股东的批准，这样的话交易就可以完成了。有时候如果交易需要进行融资，或者需要得到股东的投票表决，或者需要得到政府的许可，这样的话这种交易一般就会花几个月的时间。

　　谢谢大家！