刘华：中国知识产权本土化的途径与反思

　　2008知识产权南湖论坛暨中国企业法律保障高峰论坛于2008年4月20日在湖北武汉中南财经政法大学南湖校区开幕。新浪财经独家网络支持本次会议。以下为华中师范大学教授刘华的主题演讲。

　　刘华：谢谢主持人，在上一个环节我们刚刚经历了太多的知识产权的竞争硝烟，这个环节我们希望在多样化，互溶性的环境下让大家缓解一下紧张的情绪。我的题目是对中国知识产权本土化的一个经验的认识。有关这个话题主要的观点包括了本土化移植法律的成功，第二个观点是我国知识产权本土化的程序是省略的，第三个是涉及到现阶段我国知识产权本土化的重点，那么最后我们要在这个影响下要积极参与国际知识产权制度的实践，力图来影响这个制度发展的进步。

　　知识产权制度在我国已经运行了将近30年，30年中国有一句俗话叫三十而立，我们已经积累了足够评价这个制度的素材，回顾一下我们这30年的经验教训，事实上我们发现，尽管中国已经形成了较高水平的体系化的知识产权的框架，但是我们还存在着很多的有待继续完善的问题，比如说有关市场主体在创新意识，以及能力上面的一些缺陷，以及知识产权这个管理在政府管理优化上面的一些有待发展的空间，另外作为知识产权的使用者，作为公众，在盗版，假冒问题上面中国还存在着一些问题，尤其是这些侵权产品存在着必须广泛的消费者群体，所以基于如此，应该说知识产权制度这种体现现代文明的法律制度，在中国这个传统文化底蕴非常深厚的国家里面，有一些水土不服，他的法律效果和来自于西方国家在他的本土所产生的法律效果存在着差异。尤其是在中国，我们现在采取的是传统的司法以及行政执法所谓两条腿走路的做法，构成了这个制度运行成本的增加，有可能使我们陷入一个成本高但是效率不高的怪圈。所以知识产权制度的运行我们还需要继续总结经验。

　　那么不可否认知识产权制度在中国，在几十年的实践里面较大的成分是法律的移植而不是制度创新的过程，而这种外来法律移植和本土的法律规律有着不同的基础，那么知识产权法律能不能成功的本土化决定了他在中国实施的成败。本土化它是将植体在受体有机融合的过程，这个过程是一个系统工程。那么本土化的过程既涉及对外来文化的吸收，过滤，选择的过程，更涵盖了对本土资源的优化改造和创新的过程，而这个过程是最能体现移植国在制度创新和改造的能力的。我们都知道法律移植的机理非常类似于医学中间的器官移植，我们后面很多的观点可能会以这个为大致分析的思路。本土化主要的情形包括两种，一个是如果移植法和本土资源有较大程度的一致性，表现为移植法和本国的文化能够相互融合，这样情形就相对容易得多，如果存在较大的差异性和冲突，以及这个法律的精神和本土的价值观，传统，以及习惯相背，那么这种情形下法律的本土化就会困难得多，在中国可能更类似于后者。

　　那么我们在器官移植里面，我们要做的一个事情，把一个优质的器官移植到它的受体里面，我们要对植体进行一定的处理，就是让受体不对植体进行排异。我们大致可以这么考虑，第一是对植体的改造，那么中国作为一个积极向工业化迈进的国家，作为文明的一个重要的成果，这个选择是不可逆转，但是对这个制度，我们在本土化的过程中，我们对他的改造到底应该到什么程度，我认为这个制度经过几百年的实践，已经形成了内部一个比较完善的机制，所以对这个制度本身，就像对一个珍贵的肾植体，恰恰会损伤它的功能。所以还有一个问题，知识产权制度的国际标准化，现在也是一个基本的前提，所以移植国，包括我们国家对知识产权制度的改造，实际上空间非常小。

　　第二个制度就是对受体进行优化，我认为法律移植的成败主要取决于受体方面，移植法本土化的关键是对受体的环境进行改造。这些需要改造的层面，大致可以包括四个方面的内容。一是法律层面，存在移植法受本国法律现行体制观念，原则以及具体规范的排斥，第二个层面包括相关那套制度的对接，存在移植法相对应的公共制度，还有意识层面，所共同认同的价值观。第四是人力资源方面，就是移植国还不能提供相关的人力资源，所以有时候很好的制度，移植到受体之后可能不能发挥它的本来的效果。所以说，知识产权制度他的移植，他的运行，它与一个国家的人力资源，意识形态存在着显性和隐性的关系，所以第三条给我们的启示是我们对植体的改造是非常被动的。

　　这是在中国湖南一个场景，是一个奇观，他非常像现在知识产权法律在我们中国的情形，就是中国传统文化和现代文明成果知识产权的关系，事实上中国传统文化有很多非常优秀的素质，他和知识产权文化具有共同性，比如说他倡导的和谐共赢的素质，倡导的内省的机制，尽管在传统文化里面还有许多在私权精神缺位上面，理性主义的缺位上面，现代科技对我们已经有一个启发了。所以我们的结论是中国的知识产权制度还需要有一个排异期，我们中国的市场主体应该由足够的思想准备，发达国家也应该有足够的耐心。