张晓霞：是否提供链接是利益博弈行为

　　中国企业法律保障高峰论坛于2008年4月19日在湖北武汉中南财经政法大学南湖校区开幕。新浪财经独家网络支持本次会议。以下为北京市第一中级法院助理张晓霞发表演讲。

　　张晓霞：各位代表下午好，因大会主办方邀请，围绕2007年十大知识产权案例之一的我对雅虎公司发表意见。我谈四点意见。

　　一，在侵权知识产权原则，曾经在使用无过错原则，大家都在使用。无过错原则，参加的背景和产生的行为，与知识产权的背景和产生的行为有很大的关系。大家为了保证对高空作业，所导致人的意志无法控制造成的补偿，都是以危险作为条件的。归根到底的宗旨是不考虑责任和过错。而侵犯知识产权的行为，都是基于利益的驱动，都是人为能够控制的行为。所以，从过错原则上产生的思想基础来讲，黑格尔在法律哲学原理中也提到，“行动只有作为意志的过错，才能基于我，我的意志以我知道的事情为限，才能视为过错"。所以，当时用无过错原则，在知识产权领域，表面上，从形式上看，是不考虑过错，但是，从长远来说，它会导致一种价值取向判断的混乱，因为，当时的行为者，在不以此行为为错的时候，最终的结果，从长远来讲，他最终使权益人的权益受到侵害，所以，以无过错为原则，它是侵权社会功能的一个基本的保障。

　　二、知识产权领域，过错断的双重性标准。在知识产权领域，过错判断标准会根据行为的不同，分为不同的判断标准。其中一个是义务的违反，这种过错判断标准，主要是集中在像商标使用、制造的行为，以及侵权著作权的复制行为。关于以某种利益的违法作为标准和传统民法侵权一样，他的过错判断，成为一种客观化的趋势。另一种标准就是，以专利法的其中一条为标准的，所以，在信息网络传播权保护条例颁布前，实际上是没有明确规定的，但是，这个条例是否颁布，并不影响法官的裁判。如果看到这个判决，会意识到，两审判决书中，是否为提供链接服务的网站能不能实际控制局面，我想，之所以产生这样一个前提，是因为一旦认定了这个是来源于提供链接的网站，这个链接的网站能对这个行为进行控制，是以利益违反为判断利益的标准的。所以，这对这几个判决，有评论认为，这两个案件不同，是以知识产权保护颁布实施的前后，我有不同的想法，这不仅看出了这两个法院使用的规则是一样的。这是第二点。

　　第三点，我想说的是，过错的判断，应当与技术发展相吻合，这也是知识产权领域的一个特点之一。在此，我想说一个知识产权领域以外的一个问题。关于在商场，顾客被香蕉皮滑倒，商场是否承担责任，在美国有一个判断，看香蕉皮是否变黑，看这个商场是否及时清扫香蕉皮，进而判断这个商场是否有过错，与此同时，日本也有类似的，来判断高速公路的管理者有没有过错。我想，在知识产权领域中，总是伴随着技术上的问题，所以，它不是像判断香蕉皮变黑这样一目了然，但是，他就要求法官和律师，必须跨越法律的知识边界，在不同的领域，达到该领域普通技术人员的理解水平来进行判断。因此，在知识产权领域中，有一个特点，因法官的认知能力不同，会有不同的结论，甚至会随着技术的发展，对事物的判断也会发生变化。但是，这并不意味着对法官、对律师的判断标准降低，而是提出一个要求，就是在现有的阶段内，这个过错的判断，必须与技术的发展相吻合。在每一个需要判断的领域，在阐述过错问题的时候，都应该判断像香蕉皮是否变黑，为大多数人所认可，所接受。所以，律师在代理的时候，不要急于去帮助法官做结论性的判断，而是做一个结论性的问题。只有过错的判断，对大多数人所接受，而且，是切中要害，才能够真正实现侵权法中的预防和惩罚功能。

　　第四点，我想说，过错的判断标准的选择，是利益权衡的产物，在知识产权领域，过错判断标准的确定，是利益权衡的结果，从知识产权法产生来说起，就与利益相互伴随。所以，在雅虎网站应用者阿里巴巴信息技术公司，他因为是败诉了，他说，按照一审的逻辑，整个搜索引擎领域就遭灭顶之灾。但是，这可以说明，一个判决的结果，可能给一个行业带来的变化。但是，法官应该在法律的框架下去判断事物，利益的权衡是法官，思考的过程，但不是最终的结论，是利益权衡的结果，最终，是对法官对过错判断产生直接的影响。

　　再说到提供链接服务，因为这个链接服务，实际上是各种利益集团的交织在一起，还有广大网民的需要，有网络的需要，如果把连接行为本身认为是违法，直接跟制造行为一样的来判断过错的话，可能会阻碍网络的发展，也会侵犯广大网民的权利。也就是说，在雅虎这个案件中，我仔细研究了这个判决，雅虎这个案件中，在法院已经认定，通过检索，没有正版曲目存在的前提下，做出了其具有明知(音)的结论，也就是说，明知梦之(音)的结论，并不仅仅以判断为标准。如果没有刚才说的情形，仅仅通知涉嫌曲目的链接，这个标准不符合技术的发展，更重要的是侵犯其他权利人的利益。恰恰我认为是，在雅虎这个案件中并不存在这个情形，当然，也不能排除大量录音人制造群人都收到了严重的侵。不能以是否提供链接行为来判断过错，这是不能作为判断的，但是，我认为，那是利益博弈的行为。