沈宏山：新公司法为私募股权创新提供广阔空间

　　

德恒律师事务所上海分所合伙人沈宏山 新浪财经图片 点击此处查看全部财经新闻图片

　　3月24号，由深圳市金融顾问协会、21世纪经济报道、深圳市创新投资集团有限公司主办的“2007中国私募基金高峰会”在深圳举行。以下为德恒律师事务所上海分所合伙人沈宏山先生演讲：

　　主持人：下面有请第五位演讲嘉宾，德恒律师事务所上海分所合伙人沈宏山先生。

　　沈宏山：各位来宾，下午好！很高兴跟各位探讨中国私募股权基金相关问题，我今天的主题是：中国现行法律下，私募股权基金的选择。私募股权基金有三种形式，根据现行法律规定，选择三种形式组建私募股权基金都没有法律障碍。在中国目前发展私募股权的法律环境已经全面成熟了，应该全面推行各种股权私募基金。目前应该做得是改革相关税收规定，避免双重征税，鼓励投资者选用公司制，而不是选择全面开花，因为这种短期内无法实现。

　　让我们一起看看我们目前的法律环境。首先看看契约型私募股权法律环境。它的特点是设计的非常灵活，进出也非常方便。正因为有这种特点，契约型基金更需要法律规范。从我国现行法律来看没有法律障碍。契约自由原则本来就是民法通则基本原则。但是如何成立一家契约型私募股权基金？目前我们没有一个法律规范。而契约约定者是最容易触及法律高压线，很有可能会变成非法集资，会承担一定的法律责任。渤海基金成立了，渤海基金是契约型基金，很多人认为这是标志着契约型基金春天到来了。但是它自身不具有普遍意义。在中国目前法律环境下，推行契约型私募股权基金还有很多立法功课。

　　再让我们看看有限合伙法规定，合伙人必须是自然人，合伙人必须承担无限责任。新的合伙企业法取消了上述规定，规定了有限合伙的相关内容。这为有限合伙私募股权基金发展扫清的障碍。但是合伙制一直不是我国组织形式的主流，有限合伙在我们国家更是一个新鲜事物。投资者很理解这种组织形式需要一个时间，更重要是我们企业主管部门理解这个法律并执行这个法律。作为法律来说，法无明文规定不无罪，但是我们现行法律环境是只有规定的事情才能做，而且还很难做。这是中国执法对于立法的背叛。

　　与上述两种不同的是，我国公司法律制度已经为公司制私募股权发展和创新提供了坚实的基础。公司制借鉴了西方政治体制三权分立原则，是人文历史上最为科学的企业组织形式。我国90年代实行公司法以来，已经了一套完整的公司法律制度。公司制也是中国广大投资者最为熟悉的制度。2005年我们公司法进行重大修改，修改后的公司法更为私募股权创新提供了广阔空间。这可以体现在几个方面：

　　第一，公司成立门槛的降低，尤其是股份公司成立门槛降低。做过投行的人都知道，过去成立股份公司是很难的事，需要省级人民政府批准。现在成立股份公司跟成立有限公司一样，都很简单。

　　第二，授权制度为私募股权承诺制实施提供了方便。基金管理者并不要求所有人把钱一步到位，而是给一个承诺。在规定时间内把钱划入。我们知道原来我们公司法采取实收资本制，这种情况下不可能实行私募基金的承诺制。而现在新的公司法，公司成立后，20%就可以了。这为我们私募股权基金基金承诺制度提供了可能性。

　　第三，对外投资限制取消。原来规定对外投资不得超过50%。新的公司法取得了这个规定，大大提高了私募股权基金投资能力。

　　第四，股东自治原则强化。我们公司很多强制性的内容都取消了，很多内容允许股东自由约定，比如可以自由约定利润分配方式、剩余财产分配方式。我们最近在上海替我们客户设计了一个基金，就是充分利用法律赋予的空间。公司成立后现在投资了三个项目。这个基金本身是一个公司，最后结果是每个项目都是一个基金，不同的股东参与不同的基金。我说这一点是想告诉大家的是我们公司法确实为我们私募基金的创新提供了非常广阔的空间。但是也并不是私募基金发展就没有任何问题了。我们的法律和现实并没有赋予私募股权的身份，我们认为公司制私募股权发展存在一个最大的问题就是双重征税。同样都是私募基金，就是因为组织形式不同，所以税负就有很大差别，这造成了税负的不公平。这使很多人放弃了原本已经非常成熟的科学公司制，继而选择法律还不是很规范的契约制，这势必造成一个法律的浪费。我们呼吁应该尽快改革我国相关税收规定，实行税收抵扣，避免税负不公平，同时鼓励更多的人选择公司制方式成立私募基金。最近

财政部、税务总局联合发出了一个文件，关于促进创业投资企业发展有关税收的规定。这个文件2月7号颁布，但是实施从06年开始实施，对于符合一定条件的创业投资公司可以实行税负抵扣，这一点让我们看到一点曙光。我们希望这为我们公司制私募基金带来一个新的春天，谢谢各位！