独特股权结构下的独立监督

　　对我国上市公司引入独立董事制度的法律分析

　　赵一鸣

　　独立董事制度在我国的建立

　　独立董事作为从英美国家引入我国的一项制度，最早见于1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》。《章程指引》第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事”。

　　1999年3月29日，国家经贸委与证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司逐步建立健全外部董事和独立董事制度。

　　2000年11月3日，上海证券交易所在发布的《上市公司治理指引》中明确提出，上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”。

　　2001年1月19日，证监会又发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。

　　2001年8月，证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)。根据该《指导意见》的规定，在2002年6月30日前，上市公司的董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事。

　　对若干问题的法律分析

　　独立董事(Independent Director)制度，最早源于英美国家，其含义是指除董事身份及在董事会中的角色之外，既不在公司内担任其他职务或领取薪水，也没有其他实质性利益关系的非执行董事或外部董事。在美国，由于公司的股权结构高度分散，高层管理人员长期占据公司要职，公司被少数的内部人员所操纵。针对这一情况，美国提出“公司治理的法人结构”概念，引入外部董事，力图通过独立于公司的外部人员的参与，制衡内部人员的职权。

　　对我国而言，引入独立董事制度具有完全不同的背景。由于我国上市公司大多由国有企业改制而来，上市公司的股权结构与美国的情况存在很大不同。在控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业的情况下，国家作为所有者对其选择的经营管理者监督存在着不足，因而形成了一股独大情况下的内部人控制。国有投资主体的代表实际上成为了另一种意义上的内部人。在这种情况下，通过引入独立董事制度，对于改善董事会结构，强化对内部董事及经理层的约束和监督机制，保护中小股东及利益相关者利益以及保证公司的规范运作，都可能产生积极的影响。引入独立董事制度主要的目的也是在于对控股股东及其代理人实行监控，《指导意见》建立的初衷也正在于此。然而在我国引入独立董事能否切实发挥作用，达到预期的目标，还有诸多需要考虑的问题。

　　1、独立董事的定位

　　在我国引入独立董事制度首要的考虑问题就是独立董事的定位。与美国不同，我国上市公司的股权结构突出地表现为“一股独大”以及在此背景下的内部人控制。如果能通过引入独立董事对控股股东及其代理人损害其他股东和公司利益的行为起到制约作用，那么独立董事制度就达到了预期目标。因此，在我国引入独立董事重点应在于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督，从而保证公司以及中小股东的利益。这一点是在我国建立独立董事制度的出发点，也是进行制度设计的核心。

　　2、独立董事的独立性保障

　　明确了独立董事的定位之后，下一步就需要考虑独立董事的独立性问题。要使独立董事切实发挥作用，实现预期的目标，就必须在独立董事的独立性上狠下功夫。实际上，《指导意见》第三条对于独立董事的来源做了若干条具体而明确的限制，这是比较容易执行和落实的。但是决定独立董事是否独立的非常重要的一个方面在于其产生方式。

　　在我国既然引入独立董事的主要目的在于监督控股股东及其代理人的行为，那么独立董事的人选就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人，否则独立董事所发挥的作用将大打折扣。

　　从实际情况来看，独立董事产生方法一般有三种，一是由股东大会选举产生；二是由股东大会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件；三是设立一个独立董事任命和提拔委员会。不论是何种方式，只要一股独大的问题暂时还不能得到彻底解决，独立董事的独立性就难免得到保证。如果纯粹由中小股东决定和选举独立董事，又违背了《公司法》同股同权的基本原则。因此在笔者看来，最现实的办法还是在上市公司种引入累积投票制。通过实施累积投票制选举出能切实维护公司和中小股东利益的独立董事。此外，另一个办法是考虑修改公司章程，要以2/3的多数选举产生独立董事，这在一定程度上也对阻止控股股东操纵独立董事的产生起到了一定的作用。否则不从源头上解决独立董事的独立问题，即便从形式上引入独立董事也难以真正发挥其独立性。

　　3、独立董事的激励机制

　　如何确定独立董事的激励与薪酬也是引入独立董事制度的一个重要问题。报酬多少会产生不同的激励作用，但也会影响董事的独立性。在独立董事的报酬标准的确定及支付的保障制度设计方面要充分考虑对其独立性的影响。

　　4、独立董事的风险规避

　　和一般的董事一样，独立董事在行使权力的同时，是要承担风险的。如果中小股东认为董事会的一项决议损害了投资者利益，在查阅董事会的记录后，那么投票赞成这项决议的董事就可能被卷入诉讼。因此，独立董事在决策的同时承担了一定的风险，为了维护独立董事自身的利益，就需要有一种风险转嫁机制来分散独立董事可能面临的风险，否则独立董事将不接受这一职务。目前，国际通行做法是建立董事保险制度，在《指导意见》中也有关于这方面的规定。在我国，尽管近年来上市公司侵害中小股东利益的事件并不鲜见，但是，由于缺乏相关的制度，还鲜见因此而引发的诉讼。但随着保险市场的不断完善，独立董事的责任险种必将出现和不断完善。