都是“保底”惹的祸？

　　莫及

　　保底条款频惹事端

　　不久前，中农化工有限公司天津农资分公司诉北京泰顺嘉合投资顾问有限公司证券委托理财案，在北京市第一中级人民法院正式立案。此案被称为北京市首例私募证券委托理财 案，而在业内较受关注。这个案件涉及我国证券市场目前普遍存在的私募基金委托理财问题，如何适用法律和证监会规章认定合同的效力成为该案的焦点。而该案起因，与此前相当部分的其它类型的委托理财案(如券商委托理财案)一样，可以借用一句歌词来表述———都是“保底”惹的祸。

　　与此相关，最近证券市场还有一件事在业内产生不小的冲击———部分券商与商业银行合作开展的集合性受托理财业务，被证监会紧急发文叫停。证监会在有关的通知中要求，“立即纠正业务中的不规范做法”。何谓“不规范的的做法”呢？按此通知的规定，证券公司在开展类似业务中，不得以书面或口头、明示或暗示的方式向委托人承诺承担投资损失、保证投资收益。“不规范的做法”即保底承诺。

　　有关的规范找不出几条

　　那么，保底承诺到底是什么“洪水猛兽”，搞出了这么多的事端呢？保底承诺又称保底条款、保底协议，它是一种合同行为的表现，即合同一方为经营的目的承诺给合作他方最低收益的保证。关于保底承诺，我国对其直接规范的法律规定并不多，实践中对保底承诺也是谨慎对待，多有限制。

　　我国有关保底承诺的规定，较早可见于最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，根据该解答第4条规定，对有保底条款的联营，其法律效果是：1、保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配；2、企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营、实为借贷，违反了　有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者按约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。这条规定，可以说基本确立了对不合法保底条款处理原则。

　　但是，上述这条规定仅就联营合同的保底条款作了禁止性规定，而对其它类型合同中的保底条款并未有直接的规定，便造成实际中法律界对保底条款有效无效的两种对立的观点，司法审判中法官据以断案的标准也不一致，一般是根据案件的具体情况而定。

　　效力：区分三种情况

　　那么，就委托理财合同中的保底条款而言，其到底具不具有法律上的效力呢？这里又得区分三种情况：一是券商的受托理财；二是私募基金等机构的受托理财；三是个人之间的委托理财。

　　对券商的受托理财而言，通常认为，券商所作的保底承诺是无效的。这里所依据的主要是中国证监会的规定。中国证监会对券商受托理财，一直都不允许其以任何形式作出保底承诺，2003年4月29日其发布的《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》更是明确了这一点。这里还有一个依据，就是我国《证券法》第143条，该条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”但是，应该指出，第143条规定是针对证券公司的经纪业务而言的，而经纪业务与委托理财业务是证券公司的两种不同性质的业务。

　　对个人之间的委托理财，其所约定的保底协议，按上海锦天城律师所严义明律师的观点，一般认为是有效的。据其介绍，司法审判中法官也多判这种保底协议有效。

　　最难办的就是私募基金等机构的受托理财，其保底承诺到底有没有法律上的效力呢？到底可不可以适用对券商的规定呢？还是将其视作与个人间委托理财性质相同，而可认定为有效呢？回到本文开头的私募证券委托理财案，大家都期待通过法院的审理和判决，对该类案件的处理给出权威的说法。

　　对委托理财的保底条款，笔者认为，除法律、法规和规章明确禁止的外，应该认定为有效。依通行的法理，法无明文规定的不违法，那么，问题就不复杂了，对保底条款我们只需对照有关法规看有无禁止性规定，就可认定其有效无效了。保底条款既然是一种合同行为，依合同意思自治的原则，那么订立合同的当事人当然有权依照自己的意志行事，作出保底承诺的一方既是愿意、敢于承担保底的风险，自是有他的把握，即使有不利的后果也是他自愿承担的，又有何不可以呢！

　　“保底”热行的背后

　　近些年在我国，委托理财中签订保底条款是一个较为普遍的现象，即使有关部门三令五申禁止券商受托理财时作保底承诺，但实际违者甚众，券商往往变着法向委托方明示或暗示保底收益。为什么会这样？因为，你不许诺保底收益，人家就不会把钱送来。明摆着，人家不信任你呗！换句话说，你的信誉不够———你够实力吗？你够诚信吗？你会兢兢业业吗？你会像理自己的财一样理别人的财吗？这些年来，人们所遭遇的理财的道德问题、信誉危机还少吗！人们委托理财热衷于“保底”的背后，其实就是一种不信任。委托理财中所出现的诸多问题，其实都是“不信任”惹的祸。诚实信用，才是我们最缺的，才是我们最急需解决的。