在不成熟的市场经济基础上诞生的中国《反垄断法》一开始就直面部门和利益之争

　　“我觉得头皮发痒，真的很兴奋。” 那是今年夏天，北京大学法学院教授盛杰民，第一次参加有关电信反垄断研讨会时的反应。

　　国家发改委第一次将反垄断调查的“枪口”，对准中国电信(微博)、中国联通(微博)这样的“垄断”国企，在很多曾参与中国《反垄断法》起草和制定的法律专家看来，是件“不得了”的事。

　　2008年8月1日，中国《反垄断法》正式实施。这部背负着“经济宪法”之盛名的法律，一出生就被形容为 “纸老虎”。实施三年多来，鲜有对国有大企业进行反垄断调查，执法实践被诟病为“内外有别、行业有别、国民有别”。

　　早在制定过程中，一些学者就认为，反垄断是在发达市场竞争体制下主要针对可竞争市场里的垄断行为发展起来的法律制度，在中国这样一个市场经济尚未成熟，行政性垄断、国企寡头垄断大行其道的情况下，体制原因不变，《反垄断法》注定是“无牙的老虎”。

　　国家发改委启动对中国电信和中国联通的反垄断调查，看起来打破了这个局面，但“选择性执法”的质疑随之而来，更面临“大事化小”的担忧。

　　专业化考验

　　中国的反垄断执法体系为双重架构，国家反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作；具体执法机构中，商务部负责审查经营者集中行为，国家工商总局负责查处垄断协议、滥用市场支配地位以及行政性垄断，而国家发改委负责查处价格垄断行为。后两者的执法范围存在众多交叉领域。

　　按照国家发改委的《反价格垄断规定》，价格垄断包括经营者达成价格垄断协议，或具有市场支配地位的经营者使用价格手段排除、限制竞争等。后者需有些要由发改委执法，包括：以不公平高价销售或以不公平低价购买商品，无正当理由而以低于成本价销售商品，无正当理由变相拒绝或限定交易，在价格之外附加不合理费用等。

　　而与此次电信反垄断案直接相关的则是该规定的第十六条，即具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇，即所谓“价格歧视”。

　　而按照第十九条，两个经营者在相关市场的份额合计达到三分之二的，即可推定经营者具有市场支配地位。

　　国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青称，目前已基本查明，在互联网接入这个市场上，中国电信和中国联通两家占有三分之二以上的市场份额，他们利用这种市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的对手，给出高价，而对于没有竞争关系的企业，给出的价格就优惠一些，构成价格歧视。

　　北京大学竞争法研究中心主任肖江平分析，目前还不能认定中国电信和联通是否构成歧视，但展开调查有事实和法律依据。

　　一位不愿具名的反垄断法专家说，就他此前参与的一次论证来看，当时资料还有欠缺，他给出的专业鉴定是“涉嫌”。这背后有复杂的体制因素需要梳理，从当年的体制改革和市场开放，到现在的行业监管。“为什么会出现电信不服，不承认违法？”因为很多做法就来自于工信部等行业主管部门的规定。　　

　　国企无豁免

　　实际上，中国反垄断执法的隐患，在立法之初就已埋下。除了三部门分别执法的掣肘，还有备受争议的《反垄断法》中的“国企保护条款”。

　　该法第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其合法经营活动予以保护，并对经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控 前款规定行业经营者应依法经营，诚实守信 接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”

　　这一条被很多人理解为给大型国企的“垄断现状”留后门。在立法过程中，国企垄断问题曾引起巨大争议。

　　按照全国人大常委会的解读，保障国有经济在关系国民经济命脉和安全的重要行业取得控制地位，是“坚持国家基本经济制度”的必然要求。但这些行业的经营者并不可以不遵守市场规则，滥用其控制地位，排除或者限制竞争。

　　当年参与《反垄断法》起草的黄勇教授分析，前述条款中的几个“依法”，指定不明确，是竞争法(反垄断法、反不正当竞争法等)还是相关行业法？如果两者都是，行业法与竞争法冲突时怎么办？这种妥协导致了对垄断国企的竞争监管管辖权的模糊。

　　而《反垄断法》实施以后，“管不管国企”一度成为疑问。比如，商务部曾否决了可口可乐对汇源的并购，而中国联通与网通并购的案子并没有进行反垄断审查申报，商务部对此沉默。

　　又比如，发改委系统和工商部门曾对绿豆、米线、拉面的协议涨价进行反垄断调查和处理，但却鲜有对国企开展调查，2009年的中航信“机票涨价垄断案”，国家发改委的调查不了了之。

　　北京大学法学院教授盛杰民在11月16日的研讨会上称赞，这次针对大型国有企业的反垄断行动打破了《反垄断法》的花瓶形象，“意义太重大了”。社科院研究员王晓晔则表示，这是第一个针对大型国企的反垄断案件，希望执法机关依法调查处理，给消费者公平的交待，不要“大事化小，小事化了”。　　

　　体制性掣肘

　　在央视披露国家发改委正在对中国电信、中国联通进行反垄断调查后，工业和信息化部主管的媒体《人民邮电报》严辞驳斥，由此引发口水战。

　　中国电信一位内部人士在微博中喊屈，“我好想哭啊，我只能装一家的有线电视、用一家的电、使一家的煤气、以别人商量好的价格加两家的油，价格一天天飞涨时，没有人说垄断；当有一种业务几家运营商比着提速、比着降价时，却有人说，你垄断了。”这一说法，直指此次调查是“选择性执法”。

　　黄勇教授表示，首先是机制和监管的价值取向问题。相比其他垄断行业，电信改革算是走在了前面，中国社会科学院工业经济研究所研究员余晖则认为，虽然电信行业的行政性垄断在多次改革后有所削弱，但到目前为止分业垄断的局面还没有被打破。

　　余晖说，由法律或者政府行政权力直接产生，或由行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护的市场力量及其限制竞争的行为可以定义为“行政性垄断”，根子还在政府。

　　同样处于垄断地位的石油、电力、铁路等领域，民间呼吁反垄断调查的声音一直不断，但这些领域垄断地位受之于政府，定价出自于政府，这又成为对抗反垄断执法的依据。肖江平表示，反垄断法实施面临的困难，是中国完善市场经济体制面临困难的一个缩影。

　　国家发改委宣布对中国电信和中国联通进行反垄断调查后，许多人认为这会成为反国企垄断的开始。但财新《新世纪》记者从相关部门了解的信息表明，目前相关反垄断部门并无在石油、铁路等领域推进反垄断调查的打算，在他们看来，有些行业是自然垄断，没法引入竞争。

　　和西方国家的情况不一样，中国是在体制问题没未解决的情况下，有了新的法律，市场还不成熟，这就给法律赋予了“促进中国市场化改革进一步成熟”的功能。一位反垄断法专家对国家发改委——这一出身当年国家计委的反垄断执法机构的专业能力表示担心。

　　执法机构的权威性也是问题。在石油、电信、广电、电力、铁路、邮政等许多领域，要么政企不分，要么改革不彻底，这些垄断国企本身即为部级或副部级身份，背后还有主管部门，反垄断执法中充斥部门和利益之争。

　　具体负责反垄断执法的，则为国家发改委和工商总局内部的局级机构，层次不够高，缺乏权威性和独立性。在权力主导的体制下，法律和执法结构的苍白注定了执法的窘境。