傅  明

　　经营者有可能通过关联企业来规避“相同经营者”这一条件；或者通过多次交易中某次“达到申报标准的集中”来规避“连续”这一条件

　　2009年伊始，作为经营者集中反垄断审查的执行机构——商务部出台了5个反垄断征求意见稿，将作为《反垄断法》配套规则，对经营者集中的反垄断规制提供明确指导。

　　具体包括：《经营者集中申报暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《申报办法》)、《经营者集中审查暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《审查办法》)、《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法(草案)》(以下简称《未申报调处办法》)、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法(草案)》(以下简称《涉垄调处办法》)《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法(草案)》(以下简称《涉垄证据收集办法》)。

　　这些办法有不少可圈点之处，如《申报办法》对经营者集中情形之“控制权”、营业额计算，以及申报所涉程序和实体问题都予以明确。再如《审查办法》明确规定了限制性条件不仅可以由审查部门提出，也可以由“参与集中的经营者”提出，并且可由经营者再修改，这样更能实现经营者和社会公共利益的双重保护。

　　5草案的出台，将对反垄断的操作规则给予明确指导。但草案也存在一些不尽妥当或周全之处：

　　首先，《申报办法》对通过合同安排产生的“控制权”描述为：通过合同等方式能够决定其他经营者“一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等”。这些决定事项是择一即可还是需要同时满足多项，表述上不够明确。

　　第二，《申报办法》对“营业额计算”规定“相同经营者之间在一年内连续实施的多次未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易”，如何界定？经营者有可能通过关联企业来规避“相同经营者”这一条件；或者通过多次交易中某次“达到申报标准的集中”来规避“连续”这一条件；或者故意避开“一年”的期限。

　　第三，《申报办法》规定的申报文件材料足够详细，但能够提供这么多材料方才进行申报，若未通过“反垄断审查”，当事人花费的前期费用就成为损失。

　　第四，《审查办法》规定，在商务部立案之后、作出审查决定之前，申报人可以要求撤回集中申报，但除申报人放弃集中交易外，申报的撤回应经商务部同意。笔者认为经营者只在放弃集中交易时可能会提撤回要求，否则有申报的义务，即使反垄断局同意撤回了，并不代表同意“集中”，撤回没有实质意义。

　　第五，《审查办法》规定，商务部可以书面形式将其反对意见告知参与集中的经营者，并设定参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限，然而“合理期限”却没有界定。建议统一规定一个最短的合理期限，以避免引起争端。

　　第六，《审查办法》列举了不予禁止的集中附加的限制条件有3类，这可能无法满足所有可能出现的情形，建议加上一个兜底条款。

　　第七，《审查办法》规定的听证制度，仅规定程序，未涉及召开准备工作。而我国关于听证制度并无统一的规定，在操作上会存在困难和争议。对于听证会不公开举行的规定，建议规定例外情形不公开，如涉及国家秘密、商业秘密等。

　　第八，《未申报调处办法》、《涉垄调处办法》、《涉垄证据收集办法》等并未规定举报人提供材料的期限和执法机关决定调查的期限，这可能会使集中因举报而不合理拖延；另外没有明确规定举报人等利害关系人对执法机关决定的救济权。

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