专家观点

　　“硕鼠”认定两大难题

　　早报记者 忻尚伦

　　《刑法》第七次修正案关于“老鼠仓”的规定，在专业人士眼中，法规在实际施行中依然存在某些“缺憾”。

　　谁来问责？

　　今年7月中旬，上市公司吉林制药(000545)拟通过增发融资72亿元收购青海省滨地钾肥股份有限公司，并称相关资产拥有丰富钾盐矿藏，从而借此由一家不太景气的药业公司彻底转变为看上去前途光明的钾肥产品公司。一时之间，该股股价疯涨。但后经媒体披露，其拟注入的那片钾矿根本没有可开采性。7月底，深交所、吉林证监局、青海证监局三家监管部门介入了滨地钾肥借壳案的调查。

　　如果没有媒体披露相关事实，那么这个事件的真相将会到什么时候才被揭露出来呢？

　　“小股民吗？几乎不可能，除非是像唐建案那样，有一个比较庞大的当事人群体，而且有相对比较明确的被诉讼方。”上海海燕律师事务所主任高级律师曹海燕告诉早报记者，在她从业几十年以来，中小投资者自己跳出来维权的案例凤毛麟角。

　　大成律师事务所相关人士告诉早报记者，提请刑事诉讼分两种：一个是由检察院提请的国家公诉；一个是由公民个人提请的自诉。而既然个人投资者能力有限，那么主要责任其实就落在了国家公诉机关上。

　　中国证监会副主席范福春在去年参加最高院对内幕交易和市场操纵认定办法的培训班时就指出，证券监管部门和司法部门等相关机构要协力法治。

　　“我觉得这是很两难的事情。”上述市场人士坦言，无论国内还是国外，股市里总是有“庄家”的，“否则大家都是小散户，市场怎么被激起活力？这是个永远都不可能解决的问题。”但他表示，英美两国通过制度性的建设，还是一定程度上杜绝了“广义”上的老鼠仓，“美国靠的是辩方举证；英国靠的是‘全自觉全自动’的信托管理。同时，在美国对老鼠仓的查处是靠国家机构的。就拿最近的‘次级按揭’来说，就是美国司法部和联邦调查局共同联手展开的调查行动。”

　　相关报道显示，在今年3月1日至6月18日，美国司法当局已对406人进行了指控。其中，两名贝尔斯登经理将成为因次贷危机而面临指控的首批银行高管。

　　举证难题待解

　　“还有一个问题就是‘举证’制度，”曹海燕表示，如果按照现行的刑法，那么就是“无罪推定”。但在“老鼠仓”这种内幕交易案件上，取证是比较难的，“比如你要提请赔偿，必须每个受害人要拿出当时的交割单，然后一一比对；但它这个内幕交易是转瞬即逝的，所以在取证方面比较难。并且现在‘老鼠仓’的操作手法越来越隐蔽了，要寻找证据更加有难度。”

　　相关媒体报道，为了撇清“老鼠仓”关系，一些基金经理开始和委托理财公司挂钩，暗中操控这些资金的运用，和自己掌握的基金进行对接，从而实现套利。其基本操作手法就是该基金经理掌握的基金通过买入拉抬股价，帮助老鼠仓顺利出货。

　　曹海燕认为，如果要延续无罪推定，那么取证过程那么艰难，更应用重刑，“最好就是举证倒置。美国等资本市场便是采用这种方法来严肃治理内部交易的。”

　　但相关人士表示，这一规定出台的可能性不大。

　　2007年9月17日，证监会曾发布《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》，“上市公司应当向证监会提交内幕信息知情人以及直系亲属在事实发生之日起前6个月内有无持有或买卖上市公司股票的相关文件，并充分举证相关人员不存在内幕交易行为。”这被视作证券市场关于内幕交易“举证倒置”第一例，但显然，其效率比不上《刑法》。