滥用知识产权限制竞争的法律问题(2)

　　根据其他国家的反垄断法，在考察与知识产权相关的限制竞争时，一般需要考虑以下因素：

　　1、界定相关市场。评价一个限制竞争对市场竞争的影响时，首先应界定相关产品或者相关技术所处的市场。相关产品市场是指从产品的特性、价格以及用途等因素出发，消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品或者服务。相关技术市场是指从技术的特性、转让费及使用目的等因素出发，在被许可人看来，它们可被视为相似或者相互具有可替代性的所有技术。

　　2、认定当事人之间的关系。一般说来，如果一个技术转让会影响当事人具有互补性的经济活动，如一方从事技术研发，另一方利用技术进行生产经营活动，这个协议的当事人之间就存在纵向关系。如果许可人和被许可人在相关市场上是竞争者，他们之间的关系就是横向关系。许可协议中横向或者纵向关系有时不是一目了然。如果许可人和被许可只是潜在的竞争者，即订立转让协议时，许可人和被许可人的技术远不在同一水平，这种情况下许可人的技术可以制约被许可人的发展，他们之间的技术转让应被视为纵向关系，这样的技术转让一般发生在生产同类产品但不同品牌的企业之间。反垄断法重视许可协议当事人之间的关系，这是因为竞争者或者潜在竞争者之间的合作很可能导致协调行为。如一个专利池的成员如果是竞争者，他们就不可能通过专利池相互授予对方许可，这种情况下的专利池事实上是竞争者之间共谋的手段，如固定价格或者限制产出。

　　3、确定当事人市场份额。随着反垄断法越来越注重经济分析，当事人的市场份额在分析知识产权许可中的限制竞争时占有越来越重要的位置。例如《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》第3条第1款规定，在技术转让协议当事人相互存在竞争的情况下，如果它们在相关技术市场或者相关产品市场的份额共计不超过20%，且协议不涉及条约第81条第1款所禁止的限制竞争行为，该协议可以得到豁免。根据该条例第3条第2款，在协议当事人相互不存在竞争的情况下，如果它们各自在相关技术市场或者相关产品市场的份额不超过30%，且协议不涉及条约第81条第1款所禁止的限制竞争行为时，该协议可以得到豁免。换言之，在横向协议情况下，如果当事人市场份额共计超过了20%；或在纵向协议情况下，当事人各自市场份额超过30%，这些限制竞争不能依据该条例自动得到豁免。这种情况下，协议能否得到豁免，需要具体情况具体分析。

　　4、评估限制竞争条款。知识产权转让中的限制竞争一般可分为两类：一类适用本身违法原则，另一类适用合理原则。适用本身违法原则的限制性安排主要是固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下集体抵制以及维护转售价格的协议。然而，鉴于知识产权许可通常具有增大福利和推动竞争的效果，各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性限制为例，鉴于知识产权易被侵犯的事实，许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术这一事实在其他情况下可能被视为违法，但在知识产权许可协议中则可能是正当的。

　　知识产权领域的限制竞争还表现为权利人拒绝许可的情况。一般来说，根据合同自由原则，知识产权权利人有权自主决定是否交易，也有权决定与谁进行交易。但是，他们一旦凭借知识产权取得了市场支配地位，这个自由交易的权利就会受到限制，即有可能被强制许可知识产权的情况，如欧共体法院1996 Magill案的判决，德国联邦最高法院2004年Spundfass案的判决以及欧共体初审法院2007年微软公司案的判决。当欧盟委员会2004年要求微软公司向服务器软件市场上的竞争者公开其“完整和精确”的编程代码，以使竞争者的软件产品能够在视窗操作平台上运作和实现互联互通，有人说欧盟委员会的决定给全世界划了一个巨大问号：是鼓励创新还是保护竞争？其实，这个问题是不正确的，因为鼓励创新和保护竞争之间没有根本的冲突。只是在极个别情况下，当占市场支配地位的企业凭借其知识产权，特别是凭借网络效应，将其所处上游市场和下游市场随心所欲收入其势力范围，不公平地妨碍其他企业的创新活动，这就在太大的范围窒息了竞争。所以，对微软知识产权的强制许可，不是限制微软的创新和发展，而是要给竞争者提供参与竞争的机会。

　　(作者为中国社科院法学所研究员，《反垄断法》起草小组顾问。)