《政府采购协议》应否涵盖国企

　　我国国有企业与发达国家面临的情况不同，如果将普通国企纳入《政府采购协议》主体范围，必将对企业在全球范围内的竞争造成不利影响。

　　文/汪 泽

　　根据加入WTO时的有关承诺，我国政府将于2007年底前启动《政府采购协议》(以下简称《协议》)谈判。《协议》是《建立世界贸易组织协定》的四个附件之一，是独立于关贸总协定之外的单独条约，在性质上是个自愿加入的诸边协议。近年来，一些缔约国要求我国将国有企业纳入《协议》采购主体范围。

　　采购主体

　　《协议》定义了政府采购，指因政府目的，不以商业销售或转售为目的的货物、服务和工程的采购。其采购主体也称采购实体，由缔约方中央政府部门、地方政府部门及其他实体三部分构成。由各缔约国以清单的方式列入《协议》附件1、2、3。其中，附件3主要指受控于政府的经济实体，特别是国有企业。各缔约方在加入《协议》时应以附件方式提供接受协议约束的采购实体清单。迄今，已有包括美国、欧盟、日本、韩国等38个国家加入《协议》，占世界贸易组织全部成员的五分之一，且绝大多数为发达国家，我国是观察员。

　　自联合国贸发会议第一次会议至今，政府采购主体范围问题一直是争论和复边谈判的焦点问题之一。在实践中，各国的政府采购适用主体的范围不尽一致，判断采购主体的标准也不尽相同。国际上通常判断政府采购主体的三个基本标准:(1)采购资金来源的公共性;(2)采购项目的公益性；(3)采购行为的非赢利性。《协议》规定，政府采购主体是“由直接或间接受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”。

　　《协议》是发达国家按照成熟市场经济做法制定的一套规则。我国如果加入《协议》，必须确定纳入《协议》政府采购主体的范围，这直接关系到我国对《协议》谈判的开价范围的大小及有关政策的实施，即如何维护国家利益。而国际上，美国、韩国、日本和欧盟这4个典型的《协议》缔约方，对于采购主体的定义也是各有不同的，这种差异主要体现在对国有企业的定义上。

　　列国经验

　　美国的国有企业分为产权完全归国家所有和国家部分持股两种形式，各级政府是美国国有企业的行政管理者。美国国有企业的财务属于国家预算的一部分，其经营状况、财务收支和债务前景由美国审计署进行监控，也必然受美国联邦政府采购法规的调整。韩国《国有企业管理法》规定，政府投资达到或超过50%为国有企业。韩国政府对国有资产实行集权制管理模式和政企合一的经营方式，将中央和地方国有企业都划入政府采购主体范围。日本具有与韩国相似的国有资产管理模式和经营方式，将国际合作银行、贸易振兴机构、道路公团等80多个政府系统的经济实体和科研单位纳入政府采购主体范围；但日本的国有资本规模小，在国民经济中的比重低。欧盟对政府采购的规定是，成员国机关、公共部门或组织，只要其组织中政府委派的董事成员超过50%，或国家控股50%以上的公司，或50%以上资金由政府公共部门承担的项目都属于适用主体；此外还将国家授予特许权或专有权的国有化产业及一些提供公用事业服务的私营公司，即“隶属企业”划归政府采购主体范围内。

　　以上四者都将中央政府各机构和部门作为《协议》采购主体列入清单附件1。除美国外,其余国家将各次级政府部门列入《协议》采购主体列入清单附件2，而美国仅开放了38个州的部分政府采购实体。各国对附件3其他实体的开放范围不同。美国仅列出了11个政府局级机构及实体，其中有6个是能源部下属的能源市场管理局。韩国列出了19个国有企业，涉及银行、资源、能源(油、气、煤、电等)、土地、旅游、投资、化工、电讯等行业。日本共列出139个经济实体和科研单位等组织，包括：国有公司、银行、协会、学会、中心、研究会、基金、研究管理组织、实验室等。欧盟将“隶属企业”列入清单。此外，各国都利用了不适用《协议》的例外条款，保护本国的特殊行业及中小企业的利益，落后或少数民族地区发展等。欧盟还在附录1的总注释中列出了成员国采购主体不适用《协议》的12种例外情况。

　　对《协议》承诺有这样的差异，是因为各缔约国考虑到国家利益和进入其他缔约国市场的需要。

　　欧盟成员国对附件3其他实体的承诺程度最高,是为了使其成为与其他签署方进行互惠性谈判的条件。为此，欧盟将各种公共服务机构,乃至受私法支配但在采购中享有政府授予的特殊或者独占性权利的公司也包括进来。欧盟这种对政府采购主体的划分和承诺方法遭到一些缔约国的反对。欧盟的本来目的是想将美国的电信企业、重电子设施、城市公共交通实体、重点港口和机场置于《协议》的约束之下，但是美国拒绝包括电信设施，只是部分地同意考虑有限数量的国家控制的电力生产商。在其他国家谈判的谅解备忘录中，美国出让了一些其他的实体,并且同意取消部分对电子设施的“买美国货”限制。日本和韩国包括了不同行业的众多实体，其中许多是私人商业或非商业的公司形式，但是受到公共当局的控制。韩国的承诺未涵盖机场和城市交通。日本的承诺未涵盖机场、城市交通或者电力和重要的电信部门。

　　我国国情

　　如果我国开始进行加入《协议》谈判，我国《政府采购法》对政府采购及采购主体的定义与《协议》要求提供的附件1中央实体及附件2次中央实体的定义范围与我国加入WTO时基本一致，不应存在问题。但是，对于如何提供附件3其他实体的清单问题，却是应该慎重考虑和研究的。

　　按照我国法律规定，国有企业共有生产经营决策权、产品销售权、物资采购权、产品和劳务定价权、进出口经营权、投资决策权等9项权利。其中，物资采购权是指企业有权自行选择供货单位，购进生产需要的物资。企业对指令性计划供应的物资，有权要求与生产企业或者其他供货方签订合同。企业对指令性计划以外所需的物资，可以自行选择供货单位、供货形式、供货品种和数量，自主签订订货合同，并可以自主进行物资调剂。企业有权拒绝执行任何部门和地方政府以任何方式为企业指定指令性计划以外的供货单位和供货渠道。

　　美国、欧盟、日本、韩国四者对国有企业的定义范围与国际惯例的一致，一般是指国家通过控股及人事控制等方式对其有控制权的企业。我国对国有企业定义范围则为全部由国家出资的全民所有制企业，对于国家控股的公司，只有很少的一部分纳入了国有企业范畴。因此，我国对国有企业的定义范围小于国际惯例定义的范围。另外，由于各国的公共领域的结构有很大差别，国情不同，对国有企业调整的法律体系中具体法律的规定、调整的方式、控制力度、政策导向的方式存在着差异。发达国家对政府资金使用的法律和程序制度管理非常严格，由于他们的国有企业使用的是财政资金，政府可以对其国有企业的经营、发展、计划、财务等直接控制或间接干预，甚至直接参与企业的经营管理，即所有权和经营权是不分开的。在我国，除特殊国有企业具备所有权和经营权密切联系并由我国政府控制外，普通的国有企业的所有权和经营权都是分离的。我国国有企业具有独立的经营权和法人财产权的市场竞争经营主体，其独立自主不受任何政府干涉，采购行为属于生产经营商业行为，其采购资金不是来自财政拨款。因此，我国国有企业既不是《政府采购法》中定义和调整的适用采购主体，也不是《协议》的适用采购主体。

　　因此，不能用国际惯例来界定我国国有企业，并以此作为将我国所有国有企业纳入《政府采购协议》采购主体的依据。

　　慎重承诺

　　对于附件1、附件2,可以根据我国的具体情况，在我国《政府采购法》规定的中央机关、事业单位、团体、采购机构等采购主体范围内作出有选择性的承诺。对于关乎我国安全、金融、军事等要害单位暂先不作承诺。同时，在注释中列明采购金额门限及排除适用《协议》的对我国有重大影响的采购项目。

　　对于附件3的建议则要区别对待，应当分为普通国企和特殊国企两种。

　　普通国有企业是受普通企业法调整的国有企业。普通国企以营利和资本的增值为目的，依法参与市场竞争，国家不对其直接施加行政干预和约束，不要求其承担政策性义务，也将不给予其特别的扶持、资助或优惠。从国内外国有企业改革的共同趋势来看，国家将逐步放弃对这类企业及其经营管理的直接行政控制，仅在法律的范围内对其保持必要的监督。

　　若承诺将我国普通国有企业全部纳入《协议》采购范围，将导致作为以赢利为核心目标的国有企业实体被迫按照以公平、公正、公开透明为核心目标的政府规则(按照西方国家的逻辑，即被置于被公众监管的位置)进行业务运作，将大幅度提高企业运营成本，延缓企业新建项目的运作周期，降低企业面对竞争日趋加剧的市场的应变能力，使在国际化的竞争时处于不利位置。若企业没有了商业秘密、缺少了商务谈判的砝码，竞争力将无所依托。此外，采购权(包括服务、货物和工程采购)是企业生产经营自主权的核心内容，将国有企业列入政府采购，等于承认作为国民经济重要组成部分的国有企业并不是进行市场化运作的，也就给对中国“非市场化国家”的妖魔化定位以佐证，不利于中国产品在国际市场上获得同等竞争地位，对中国企业在全球范围内的竞争造成不利影响。

　　因此，建议在谈判中，暂不对国有普通企业作出纳入采购主体的承诺。

　　特殊国有企业是由特别法或行政命令、政策调整的国有企业。主要有不适用《全民所有制工业企业法》承担特殊任务的企业，如涉及国家的军工、航天等，以及不适用《公司法》并承担一定管理职能的行业总公司、企业集团公司、政策性银行、国有的铁路企业、邮电企业等。特殊国有企业在较大程度上受到政策、公众利益及国家为其规定的特殊任务的约束，不能单纯地以营利为目的从事活动，政府在不同程度上以行政命令和政策对其施加直接影响，在企业发生政策性亏损或执行政策对企业利益有减损时，则采取由国家财政给予弥补或以其他方式予以调整。

　　对于大部分特殊国有企业，我们在《协议》中都不应作出承诺；对于承诺的部分，也要在注释中列明采购金额及不适用《协议》的采购项目。

　　作者单位： 中国石油