健全国资经营体系和按照公法与民法对国企分类

　　健全国资经营体系和按照

　　公法与民法对国企分类

　　当前双轨并行的企业制度、形式上建立公司治理结构但实际上缺乏责权明确的委托代理关系和问责机制，说明适应社会主义市场经济的企业制度和法律体系尚不完备

　　- 李兆熙

　　随着我国从计划经济向市场经济转轨，国有企业从作为政府行政附属的生产单位以及与之相应的“一长制”企业体制，转变为大力发展混合所有制经济，使股份制成为公有制的主要实现形式，并建立起与之相适应的现代企业制度和公司治理结构，国有企业的基本制度和法律形式逐步相应地发生了深刻的变化。

　　尽管按所有制注册的企业数量减少，按公司形态注册的企业数量迅速增加，在结构数量上出现了很大变化，但是以“双轨”法律、两种标准划分的企业同时存在。当前双轨并行的企业制度、形式上建立公司治理结构但实际上缺乏责权明确的委托代理关系和问责机制，说明适应社会主义市场经济的企业制度和法律体系尚不完备。

　　一、 政府职能转变是建立市场经济下企业制度框架的前提

　　结束双轨并行的企业制度，首先需要政府转变职能，对经济调节采用间接调控的手段，避免直接干预微观经济。政府的职能应更多地要转到社会管理和公共服务上来，建立公平的竞争的市场秩序。

　　在从计划经济向市场经济转轨的过程中，政府作为规章制定者和国家所有者这两种角色需要分开，政府职能分解为公共管理职能和公共财政职能，为企业经营创造均等的游戏规则。这就是政企分开(摆脱企业作为行政附属物的关系)、政资分开(建立公共财政体系下的国有资本经营机构)、官商分开(企业经营者的非官员化原则)。就宏观经济管理和微观经济规制来说，政府应该对各种不同所有制和不同资本组织形式的企业行使覆盖全社会的相同的职能。政府的公共管理职能实行间接管理，不干预企业经营；而公共财政支出包括了公共支出预算(公共安全、公共健康、公共教育)、国有资本预算和社会保障预算。因此需要加快各级政府机构改革，按照市场经济要求进行职能分解和职能转变。在公共财政体系下建立资本预算硬约束的国有资本经营体系，以及国有股权在不同经营领域安排是当前深化企业改革迫切需要解决的问题。

　　二、按照公法与民法对国企分类

　　在我国市场经济取得重大进展的今天，应尽快结束企业标准划分和法律注册上的“双轨”交叉，从对不同股东实行差别待遇的按所有制划分完全转变为按照市场经济根据股东承担责任的形式划分的法律注册形式。

　　我国需要建立完整的市场经济的企业法律体系和规范。各国经验表明，在法律角度上国有企业分布在不同的领域，需要依公法和民法分类进行法律规范和管理。一类是“公法人(公共法人)”，适合于公法或特殊法案并参照商法一般准则管理的国有企业，适用于公益事业和自然垄断性公共企业，提供公共产品和公共服务，追求的是实现公共利益目标，企业利润是第二位的。而且对自然垄断性质的国家公司在不同历史时期的政策和公司治理需要由特殊法案具体规范。另一类是按照市场竞争规则、以实现企业利润为目标的“私法人(在民法范畴)”，适用于民法和公司法在竞争领域的国有控股公司和国有混合股份公司，公司法范围内的国家控股公司还可以在公司章程中对执行的政策和治理结构做出特殊规定。因此，需要对处于不同领域的国有企业分类立法。

　　1993年《公司法》的出台以来，随着国有改革与改制的深入，大多数中央企业的下属企业转化为公司制，而央企(还有地方的大企业)本身的转制成为难题。大多数央企仍然实行《企业法》，至今只有10%的央企进行了公司治理的董事会试点。问题在于不仅大多数央企应当转入法人治理结构，更重要的还应对央企分类立法和对国有股权分类管理，以避免在法律适用上性质混淆。现实中的国有大型企业既有的分布在公益事业和自然垄断领域，又有的分布在一般竞争领域，如果前者都尽可能的去追求利润目标，会不会在某些领域形成垄断的超额利润？又由谁来提供均等化的公共服务？因此还应将原来适用于《企业法》的一部分大型国有企业改制为适合于市场经济法律体系的“公法人”或通过特殊法案规范，并通过竞争政策和规制政策规范平等竞争的市场规则。这样就会形成完整的市场经济下的企业划分标准和法律形式，结束“双轨”企业制度。

　　由于尚未对处于公益事业和自然垄断领域公共企业立法，使央企董事会试点工作未能结合公法和特殊法案对部分大型企业通过改制建立委托代理制度和特殊的法人治理结构，以及尚不明确哪些由公司法规范的国有企业可以上市，哪些由公法和特殊法案规范的国有企业不适于上市。

　　市场经济国家经验表明，从法律形式上国有企业分布在不同的领域，需要依公法和民法分类进行法律规范和管理：

　　1、一类是适合于公法或特殊法案并参照民法一般准则管理的国有企业，适用于公益事业和自然垄断性公共企业。

　　(1)从政府分离出来的从事公共事业领域的经营活动的国家(独资)公司，例如

　　(2)具有工商性质和法人地位的自然垄断性公营企业或特殊国家公司，例如国家铁路、国家航空、国家开发银行，(去掉)以及烟草和盐业专营。

　　(3)市政公用事业包括供水、供气、供热、园林绿化、城市公交道路等。这些公用事业具有公共性和自然垄断性(去掉双括号如给排水、供气、供热等需要网络输送的部门)。

　　2、一类是适合于民法的公司法的国有股份公司，适用于竞争领域的国有控股公司和国有混合股份公司。

　　(1)国家有限控股公司，例如国家石油、国家电力、国家电信等在特定领域体现国家政策的专业控股公司，参照公司法并要在公司章程中对体现国家政策的方面和治理结构有特殊规定。

　　(2)国有混合股份公司，在竞争性强的领域设置的国家控股和参股的股份公司，具有多元股东，完全执行公司法和可以上市。

　　我国的国家所有权实行国家统一所有、中央和地方政府分别行使所有权，需要在中央和地方政府建立起有资本预算硬约束的统一的国有资本经营体系，执行好国有资本出资人责任制度。我国社会主义市场经济中应该有提供公共产品和服务的企业，以及处于自然垄断领域掌握控制力的公共企业和特殊的国家公司。国有资本预算制度对不同类别国有企业的预算和考核目标不同，国资委应该对不同领域国有股权实行分类管理，在市场经济的法律体系中，应该弥补“公共法人”的法律空缺。

　　(作者为国务院发展研究中心企业所副所长)