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上市公司监管条例即将问世http://www.sina.com.cn 2007年09月19日 10:11 法制日报
●“条例(征求意见稿)的最大特点之一在于法律责任部分,不仅有操作性,而且在内容上有重大突破。" ●上市公司可以通过收购本公司股份,向被激励的人员发行股份以及其他合法方式,用本公司股票、股票期权等,对公司董事、监事、高级管理人员和其他职工进行奖励 ●要求上市公司保证关联交易公平、公允合理,强化及时披露涉及关联交易相关事项的义务,并规定上市公司违法违规担保的,将依法追究公司和相关责任人的责任 ● 增加规定,“公司董事、高级管理人员的配偶和直系亲属不得担任公司监事 ●“董秘就像上市公司的‘管家’” 9月7日,国务院法制办公室发布《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》,消息一出,立即引起广泛关注。即将问世的这部行政法规,依据了新修订的公司法和证券法,吸收了刑法正案(六)的相关规定,同时融入了证监会许多行之有效的规章,并历经了监管部门十几年的酝酿、研究和论证,终于正式向社会征求意见。近日,记者就此专门走访了证监会的有关负责人以及多位学者和专家。条例即将问世,意义重大,它表明我国有关上市公司监管的法律体系将趋于完善。那么,这部被不少学者称之为“基本法”的条例,究竟有什么亮点和创新? 重大突破体现于法律责任 “条例(征求意见稿)的最大特点之一在于法律责任部分,不仅有操作性,而且在内容上有重大突破。”证监会有关负责人在接受记者采访时开门见山地说,“在这部分,上市公司未按照规定实行累积投票制的;未按照规定建立健全董事会专门委员会制度、内部控制制度、财务会计制度、董事会秘书工作制度的;擅自修改公司章程必备条款的,以及其他一些看似‘很小’的违规事件,都将受到法律追究。” 依条例(征求意见稿)第97条规定,上市公司有上述情况之一的,由证监会责令改正,给予警告,单处或者并处30万元以上60万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。 “这是对上市公司比较常见的违反公司法相关规定的细化。比如,累积投票制,是公司法对上市公司召开股东大会时投票方式的规定。公司法第106条规定,股东大会在选举董事或者监事时,实行累积投票制,也就是说每一股份拥有与应选举人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。实践中,许多上市公司置这种规定于不顾,公然违法,但公司法作为一项法律对责任追究未能顾及,这就需要条例加以补充和完善。”这位负责人向记者一一列举。 又如,法律责任部分在对保荐人方面规定,如果保荐人、为上市公司提供服务的证券服务机构,未依法制做业务底稿,或者未依法保管业务档案的,都要被责令改正,给予警告并被处以罚款。业务底稿、业务档案,这在法律中是没有规定的,条例(征求意见稿)对此加以规定,也是重要突破。 另外,条例(征求意见稿)在法律部分增加对高管的岗位培训,也值得关注。按证监会的要求,上市公司董事、监事、高级管理人员必须定期参加岗位培训。过去这只是在证监会规章中有此规定,现在条例(征求意见稿)第98条规定,上述人员未按规定参加岗位培训的,由证监会责令改正,给予警告,单处或并处3万元以上10万元以下罚款。 细化股权激励相关规定 2005年12月,证监会发布《上市公司股权激励管理办法》,允许已完成股权分置改革的公司,实行股权激励,对上市公司高管、技术人员等的股权激励开始正式起航。2006年10月,国资委出台相关办法,国有上市公司股权激励获准实施。 据中国政法大学教授时建中考察,修订后的公司法对此并无明确规定,这是条例(征求意见稿)的一大创新,条例(征求意见稿)吸收了监管部门出台的这些相关办法,并加以系统化。 条例(征求意见稿)在公司治理章节规定,上市公司可以通过收购本公司股份,向被激励的人员发行股份以及其他合法方式,用本公司股票、股票期权等,对公司董事、监事、高级管理人员和其他职工进行奖励。强调进行股权激励的原则是“有利于上市公司发展,不得损害上市公司利益”,同时规定了不得进行股权激励的情形,包括因违法违纪受到行政处罚的人员,以及独立董事。 中国人民大学法学院教授刘俊海在接受记者采访时指出,条例(征求意见稿)对于过多过高的股权激励没有限制,似有不妥。“有的上市公司高管,薪酬再加上股权激励,一年收入几百万甚至达千万,有过高之嫌,这不仅和其他员工相差太悬殊,也和中国国情显得不相适应。而且,对独立董事不进行股权激励的规定也有失偏颇。独立董事在许多重要方面发表独立意见,是在进行了相当的知识积累之后作出的,并不是随便发表的。一刀切不向独立董事实施股权激励,也不利于独立董事作用的发挥。”他强调,实施股权激励时,“绝对不应以官大官小论,中层骨干、技术人员更应享受股权激励,希望监管部门在审查的时候能够多了解情况,不要走形式。” 适应现实需要规范关联交易 “关联交易是控股股东与上市公司进行业务往来、利益输送的管道,一些控股股东利用关联交易操控上市公司业绩、侵占上市公司利益。同时,违规担保也是上市公司存在的痼疾。”据证监会这位负责人介绍,“有些控股股东或者实际控制人通过关联交易、违规担保等手段,损害上市公司利益,或者通过其他途径曲线转移利益,增加了上市公司负担。” 为了更好地规范关联交易行为,有效遏制违规担保,条例(征求意见稿)专设一章“关联交易和重大担保”,规定了上市公司进行关联交易、对外担保的基本原则,审议权限和程序,要求上市公司保证关联交易公平、公允合理,强化及时披露涉及关联交易相关事项的义务,并规定上市公司违法违规担保的,将依法追究公司和相关责任人的责任。 条例(征求意见稿)明确规定,重大关联交易,应由二分之一以上独立董事同意后,提交董事会讨论。独立董事可以聘请中介机构对关联交易出具专业意见,作为其判断的依据。同时,新增控股股东和实际控制人专章,强调上市公司与控股股东、实际控制人,应当保持在人员、资产、财务、机构和业务上分离,各自独立核算、独立承担责任和风险。“本章全面细化了公司法的相关规定,这是一大亮点。”时建中建议说,“如果中小股东权利的实现,在这一章也作适当细化,与上市公司控股股东的义务相对应,条例实施的效果可能会更好。” 强化董事监事资格管理 关于上市公司董事、监事以及高级管理人员任职资格,在公司法中已有明确的规定。但是,条例(征求意见稿)仍然对此专章进行规定,意义何在?“两个字:强化。”证监会这位负责人说,条例(征求意见稿)不仅将这些人员参加培训作为必备条件之一,而且增加规定,“公司董事、高级管理人员的配偶和直系亲属不得担任公司监事。” 中南财经政法大学乔新生教授对此给予高度评价,“这是条例(征求意见稿)的一大亮点。”他说,“中国是一个熟人社会,条例(征求意见稿)的这个规定,是在目前普遍存在裙带关系的背景下,一个比较好的规范。如果在一个上市公司内,一个人担任董事、他的配偶或者其他血缘较近的亲戚担任监事,还谈什么监事监督董事?” 据乔新生教授考察,条例(征求意见稿)新增对于董事、监事及高管人员的诚信记录,“这是一件好事。过去对于这些人员的违规行为,只在两个交易所中有诚信记录,现在新增证监会的记录,非常有必要。” 而且,“条例(征求意见稿)赋予了证监会认定不适当人选的权力,”乔新生向记者解释。依条例(征求意见稿)第39条规定,证监会对上市公司董事任职还实施备案管理,对于存在严重的证券市场失信行为和违反法律、行政法规规定不得担任公司董事情形的董事候选人,证监会有权提出异议,被证监会提出异议的董事候选人,不得担任上市公司董事。 刘俊海教授向记者分析,“公司法只原则规定董事监事应勤勉、忠实地履行职责,并无具体规定。条例(征求意见稿)对此进行了细化。比如规定,无特殊原因,董事应当亲自出席董事会会议,在调查、获取作出决策所需文件情况和资料的基础上,认真、谨慎地就审议事项表示明确的个人意见。同时规定,董事应当熟悉和持续关注公司生产经营、管理等情况,认真阅读公司财务报告和其他文件,及时向董事会报告所发现的问题”。 “董事应当懂事,监事要监督也得了解情况。”刘俊海说,“在强调董事、监事、高级管理人员任职资格及履行职责要求时,应引入商业判断规则”。据他介绍,这是一项被许多发达国家采用的规则,其意是,如果上述人员做决策时是出于善意、为了公司利益的最大化,同时已经搜集到了相关信息并做过论证之后,造成失误的,不应当对公司承担责任。 明确界定董事会秘书职责 “董事会秘书一职,在现实生活中相当重要,它是公司对外联络的人,经常和媒体打交道,其责其职相当重要。”问天律师事务所张远忠博士向记者分析。 对此,条例(征求意见稿)第46条明确规定,董事会秘书是上市公司的高级管理人员,“这在过去是没有明确过的。”张远忠说。同时,该条规定了董秘的职责,即负责办理公司信息披露事务,筹备股东大会和董事会会议,制作会议记录,保管会议决议、会议记录及其他会议资料,保管股东、董事、监事和高级管理人员名册等公司文件,承担投资者关系管理和股东资料的管理职责。张远忠风趣地说,“董秘就像上市公司的‘管家’”。 关于董秘还有一项重要规定。“董事会秘书为履行职责,有权参加股东大会、董事会会议、监事会会议等有关会议,查阅公司会计账簿和其他文件。”证监会有关负责人向记者解释,“这条规定过去没有。这是条例(征求意见稿)的一大创新。条例(征求意见稿)同时要求,上市公司应当建立相应的工作制度,保障董事会秘书依法履行职责。公司有关部门和人员应当根据董事会秘书的要求,及时提供相关资料和信息,完整客观地说明有关情况。” 有业内专家向记者分析,条例的制定和实施,根本目的在于提高上市公司质量。围绕这一目标,条例(征求意见稿)还有许多创新,如新增上市公司风险处置内容,新增监管机构之间信息共享机制,明确辖区监管责任制,倡议成立全国性上市公司协会,对新闻媒体故意作出失实报道、误导市场的,提请有关部门追究责任等等。
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