黄湘源：辩方举证是打击内幕交易的突破口

    此次的打击证券内幕交易之所以看起来动了真格，主要是证监会手里总算有了点有用的武器。将辩方举证引入正在试行中的《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》，是打击内幕交易的突破口。

 

    由于1998年颁布的第一部《证券法》对内幕交易、操纵市场民事赔偿的规定语焉不详，2001年9月21日，最高人民法院以尚不具备受理及审理条件为由，对证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场的民事赔偿案件发了个暂不予受理的通知。后来，在受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件上虽然有了重大的突破性进展，但也是以证监会相应的正式处分决定为前置条件的。2005年10月27日，颁布的《证券法（修订案）》第一次明确了内幕交易行为、操纵市场的民事赔偿责任，但一直到目前为主，打击内幕交易和市场操纵主要还是行政监管层面的单兵作战，调查取证和认定难度较大，市场监管成本也很高，一定程度上限制了打击的力度和监管的成效。这也是近一段时期以来，内幕交易和操纵市场案件借市场十分活跃之际呈高发态势的一个重要原因。

 

    《证券法》对于内幕交易、内幕交易的知情人、内幕信息的种类以及对从事内幕交易者不是没有详细处罚办法，但是具体执行起来却相当困难。强大的数据库和软件系统可以为发现和分析各种异常交易纪录提供较为全面的资料，从技术的角度看，监管内幕交易已经没有太多障碍，关键是取证和认定很难。

 

    最近美国证交会（SEC）处理内幕交易案件的方法和效率，应该说是一个很好的启示。不久前，SEC获悉一对香港夫妇涉嫌获得收购道琼斯公司的重大非公开信息后非法购入了道琼斯股票，并因此获利800多万美元，短短4天内就对这对夫妇采取检控行动。在SEC提出起诉之后，联邦法官下令冻结了这对夫妇在美林公司香港办事处开立的交易账户，并责令被告或其律师到美国出庭。SEC还顺藤摸瓜，追查到了有可能涉嫌向该夫妇之父提供内幕信息的道琼斯董事、香港东亚银行总裁李国宝的头上。美国SEC的法宝就是举证责任倒置（举证责任在辩方）的制度。

 

    中国证监会在法律规定基础上，借鉴发达市场经验，针对目前市场情况，制定了内幕交易和市场操纵的认定标准。据悉，《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》已在业内试行一段时间。近期证监会对杭萧钢构、广发证券等内幕交易案件的处置过程显示，被调查者需要以证据证明自己并无过错，避免了长期以来对于隐蔽的内幕交易取证难的困窘。

 

    不过，目前证监会的两个《认定办法》毕竟还处在试行阶段，也就不可避免地带有行政监管所固有的某种“政策市”的特点。“政策市”的一个特点就是行与不行都是有选择性的，可以选择，也可以不选择。

 

    对于“先行政处罚后刑事处罚”、“先行政罚款后民事赔偿”的中国股市来说，辩方举证的引入证监会的《认定办法》可以说是一个不小的进步，但从打击内幕交易和操纵市场行为的最终法律效率来看，真正有威慑力的突破性进展还有待于它进入最高法院的《司法解释》。可喜的是，法院的“不受理”也正在变为“可立案”，未雨绸缪的

维权律师已经开始公开征集并接受有关内幕交易、操纵股价案件受害人诉讼委托代理之登记，让我们看到了中国股市法制时代的曙光。
黄湘源