郑筱萸案引中央高层关注 哪些行政审批权该取消(2)

　　6个有争议的行政审批权

　　★文/秦义夫

　　商务部的“汽车出口许可”合法吗

　　2006年12月，商务部发布了《关于规范汽车出口秩序的通知》，规定从事汽车出口的企业必须经商务部许可。这项行政许可的合法性、必要性值得商榷，甚至质疑。

　　《行政许可法》于2004年7月1日实施，为了遏制各部门乱设行政许可，消除借行政许可权谋取不正当利益等现象，全国人大常委会制定了许可法规定，法律、行政法规可以设定行政许可；当国家急需对一些重要事项设定行政许可时，国务院可以发布决定来设定，但要及时提请全国人大立法或自行制定行政法规。对国家没有具体法律法规规定的事项，必要时地方人民政府可以设定行政许可，但必须在一年之内提请省、自治区、直辖市人大制定地方法规。

　　由此可见，行政许可法对设定行政许可的要求是十分严格的。而之所以这样要求，有其特殊的历史背景。

　　计划经济时期，政府管理社会事务的主要手段是行政审批(其中大多数属于现在所定义的行政许可)，改革开放以后，由于规范市场活动的法律法规还极不健全，存在许多缺口，各级政府又设定了大量的行政审批进行管理。随着社会主义市场经济制度的逐步完善，行政审批制约市场机制发挥资源配置作用的矛盾越来越突出，阻碍了经济的发展；更为严重的是，行政审批还成为一些部门和掌握审批权的官员谋取非法利益、进行权力寻租的工具，成为权力腐败的主要根源。2001年国务院部署开展行政审批制度改革，先后取消了1800多项行政审批，地方政府也对本级政府部门设定的行政审批进行了彻底清理，只保留了极少数必须的审批事项。《行政许可法》也正是在这一背景下出台的。

　　现在，商务部以部门文件形式对汽车出口企业设定行政许可，显然不符合《行政许可法》关于设定行政许可权的规定。商务部在文件中提出，依据《对外贸易法》对汽车出口企业设定行政许可，可该法是否有这样的授权呢？

　　《对外贸易法》规定，当出口某些货物或技术危害到国家安全和社会公共利益、某些货物国内供应短缺、为有效保护可能用竭的国内资源、输往国家或地区的市场容量有限，需要限制出口时，国务院对外经济贸易部门可以会同有关部门制定限制或者禁止出口的货物和技术出口的目录。

　　目前，我国汽车产能已经过剩，近几年刚刚开始小批量出口，鼓励出口是我国汽车产业政策的方向，显然不属于《对外贸易法》所规定的限制或者禁止出口的货物。另一方面，限制出口一般来说采用配额管理，但商务部采用的却是对出口企业的资格审批。

　　另外，汽车是涉及使用者和公共安全的产品，各国都对汽车实行生命周期全程管理制度，只有经过国家认可的汽车才允许销售；交通管理机关要进行注册登记、发给相关证照的才能上路行驶；在使用期内，还要定期进行安全技术性能和环保指标检测，经检测合格的车辆才允许继续使用，对安全性能检测不合格、又不能修复的汽车，宣告报废，交通管理机关收回行驶证照，予以注销。

　　以上这些管理办法分析可见，某个企业、某个品牌的汽车能否进入其他国家和地区的市场，决定权在进口国，而不在出口国。

　　还有，汽车作为耐用消费品，用户在购买时会把维修、配件供应情况作为决定购买哪个品牌的重要考虑因素，经销商会与供货商就这些技术性问题进行约定，这些完全属于企业间的市场行为可以解决的问题。因此，商务部对汽车出口企业进行资格许可，显然也不具有合理性。

　　发改委的“招标代理机构资格认定”合法吗

　　2005年9月，国家发改委制定颁布了《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》，规定中央投资项目招标代理机构资格由本部门认定，即只有经过国家发改委许可的招标代理机构，才有资格从事中央投资项目的招标代理。一些省(区、市)发改委也正在参照该办法制定本地区的政府投资项目招标代理机构资格认定办法。

　　这种做法表明，发改委是以部门规章形式对招标代理机构设定了行政许可。而发改委在规章中提出，是依据《招投标法》对招标代理机构设定行政许可的。那么，该法是否有这样的授权呢？

　　《招标投标法》是按照招标事项的内容来划分招标代理机构资格管理权的，工程建设项目招标代理机构的资格由国务院或省级建设行政主管部门认定；其他招标代理机构的资格由国务院规定的主管部门认定。按照这一规定，建设部颁布了《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》，财政部、卫生部等分别制定了政府采购招标代理机构、医疗用品招标代理机构的管理办法。

　　发改委则是按照工程项目的资金来源、所有者属性来划分招标代理机构管理权的，即“中央投资项目”招标代理机构由本部门认定。这违背了《招标投标法》按照招投标事项的内容划分管理权的规定，并与建设行政管理部门的资格认定形成交叉重复许可。

　　目前，我国大多数工程建设项目还是各级政府或者事业单位和国有企业投资的，单从资金属性看，应该都属于发改委投资项目招标代理机构资格认定管理办法所规定的管理范围。这样一来，工程建设项目招标代理机构要在我国境内顺利开展业务，就必须同时得到建设行政主管部门和发改委的资格认定。

　　上述情况可以看出，发改委发布规章设定的行政许可是违背许可法精神的。依法行政，我们不能仅仅用来要求基层政府的具体行政行为，国务院有关部门在制定制度过程时，也应当使制度的内容和制定程序符合法律法规的规定，这是依法行政更为重要的方面。

　　广播电视发射企业：为何要设立“3个部门6个环节”的行政许可

　　四川省成都市一家电子集团公司从2004年11月开始申请生产广播电视(数字)发射设备，直至今日，尚未获得生产该产品所需要的全部许可文件。公司为此浪费了大量的财力人力，研发、生产能力被长期闲置，失去了占领市场的机会。

　　据悉，广播电视发射设备从生产到使用，要经过三个部门六个环节的许可：信息产业部的“生产企业资格认定”、“占用频率审批”、“产品型号核准”，质监总局的“工业产品生产许可证”和广电总局的“入网认定”、“无线发射设备采购证明”。

　　这种产品是否需要这么多许可环节来管理呢？

　　从技术上看，广播电视发射设备与电信业使用的发射设备一样，属于普通电子产品，用户可以根据使用要求向生产者定货，生产者也可以主动研发性能更好的产品推荐给用户，不必要政府进行许可管理。

　　如果从广播电视行业的特殊性看，有一个“广播电视发射设备采购证明”许可足已，即生产者不得将发射设备销售给没有取得政府“采购证明”的机构，即未经批准设立的广播电视机构，就可以满足管理需要。

　　具体而言，经批准使用的任何电台的频率都是在批准其设立时一并批准的，不论使用哪个生产者的发射设备，频率都是确定不变的，用户根据自己所用的频率选择生产企业为自己提供设备，政府要求生产者再为研发设备申请频率纯属多余。

　　“生产企业资格认定”和“工业产品生产许可证”是政府判定生产者生产能力的许可环节，这在计划经济体制时期用户和生产者都是政府附属的情况下有其可行性和必要性，在市场经济条件下，市场机制会惩罚淘汰落伍者，政府完全不必多此一举。

　　尤为荒唐的是，产品型号是生产者按照行业规范用以标识产品制式、性能等技术参数的一组字符代码，为使用和维修提供便利，行政机关进行“产品型号核准”的作用、目的何在？让人费解。

　　发射设备是广播电视机构传输节目的基本设备，生产者要根据用户的使用要求进行设计、生产、装配调试，直至交付使用；用户订购大型设备，还要派员参与生产、装配调试，由生产者对其进行培训。行政机关的“入网认定”不知要解决什么问题？

　　从企业反映的情况看，产品型号核准和入网认定两个许可环节存在的唯一理由是主管机关派遣的检测机构可以收取一笔不菲的费用。这些不必要的许可环节，不仅给企业增加了额外负担，漫长的许可过程、多余的检测过程，还耽误产品及时投入使用。

　　这种缺乏必要性的许可和重复许可在其他领域或产品的管理上也不同程度存在。出现这一现象的原因主要有三个方面，一是行政观念还不适应市场经济体制要求，仍然习惯于用行政审批手段干预、管理经济事务；二是部门之间缺乏行政协作，对哪些领域和产品需要实行许可管理，在哪个环节实施，缺乏统一规划和综合设计，造成政出多门局面；三是缺乏综合评估机制，不断扩张权力被认为是行政机关的“天性”，如果没有评估机制来约束，各个部门自行设定权力是不可避免的，即使有了法律规范，如果没有严格的评估机制来保障，或者监督不到位，重复设定许可也难以避免。

　　依法行政，不仅仅是对基层政府具体管理部门执行制度的要求，也是对作为制度设计者的中央政府部门的要求。需要建立综合评估机制，对部门拟出台的制度、已经设立的制度的科学性、有效性、必要性进行经常性的评估，使那些不必要、不合理的管理制度及时废止。

　　职业资格的行政许可：为何重复却无效

　　仇俊先生在一家会计师事务所工作，由于几次参与被审计公司的财务报告造假而被吊销了注册会计师职业资格，人们以为他会从此离开这一行业，但奇怪的是，他仍然在这家事务所工作，不过身份已经变为注册税务师了。熟悉情况的人知道，他在考取注册会计师职业资格后，接着又考取了注册税务师职业资格。

　　类似注册会计师这样的职业资格是一种重要的行政许可，受到政府的严格管理，并且制定了法律来规范。但为什么会出现《注册会计师法》规定的吊销职业资格这样严厉的处罚措施奈何不了违规者的情况呢？

　　这需要从我国的注册税务师和注册会计师职业资格制度所存在的矛盾说起。注册会计师是一个特殊职业，经其审计的公司的财务报告，关系到国家、公司和公众的利益。就一个公司来说，会计报告的准确与否既关系到国家能否足额征缴到应得的税款，也关系到公司的信誉，影响金融机构对其信用等级的评价，进而影响到公司在证券市场的形象，影响投资者的选择。

　　因此，注册会计师职业行为需要严格约束，为此，国家制定了《注册会计师法》，当发现存在违规行为时要进行各种处罚，直至吊销职业资格，一定时间或终生不得从事该职业。

　　但是，税务机关又设立了注册税务师职业资格制度，规定注册税务师可以承担税务代理和税务稽查业务，出具的稽查报告具有“鉴证功能”。这事实上造成了注册税务师职业资格制度对《注册会计师法》效力的破坏。

　　每一税种都有其特定的课税对象，从会计科目分类角度看，就是每一税种都对应着特定的会计科目，准确的会计记录是正确计税的基础。对企业生产经营过程的收支活动做好会计分录和计算应缴税款是会计工作密不可分的两个方面，税收制度、政策也是注册会计师所必须熟悉和掌握的基本知识和内容。

　　注册会计师对企业进行审计，也就是依据国家颁布的企业会计准则，对企业收支的真实性、会计分类的正确性、记录的准确性和执行税收制度、政策的情况进行审查核实，出具审查报告，作为结论性意见。

　　注册税务师为企业代理税务工作，也必须掌握注册会计师所要掌握的知识。会计、审计、税务三项业务是不可分割的，也正因为如此，《注册会计师法》规定，注册会计师的执业范围包含了会计、税务代理和审计等相关方面的业务。

　　重复设立基础知识、业务内容相同的职业资格，从业人员就十分容易同时取得几个类似的职业资格，当其被吊销某一职业资格时，会以其他资格从事同样的工作，法律所设立的处罚措施毫无疑问的将会失去约束效力，形成制度相互破坏的情况。

　　所谓注册税务师的“鉴证功能”，与《注册会计法》所说的注册会计师出具的审计报告具有“证明力”是同样的含义，也就是人们常说的具有“公信力”。

　　按照权责对等原则，授予公民、法人某项权力，就要有与之相对应的手段来约束该项权力的运用，保证其公正行使权力。《注册会计师法》授予注册会计师出具的审计报告以“证明力”，这种证明力的公正性，是以对注册会计师违规行为的严厉处罚来保障的，会计师出具虚假审计报告，要被处以罚款、吊销从业资格、直至追究刑事责任。公民是否要对某一行为承担刑事责任，只有国家最高权力机关通过立法才能确定。税务机关授予税务师事务所“鉴证功能”，又无权设立具备足够威慑力的处罚手段来保证其公正性，形成权责失衡的法律困境。

　　建筑企业资质的行政许可：该取消了

　　一个在北京打拼了20多年，业绩斐然的民营建筑企业，却不得不以另一家只有建筑企业资质证书，而并不从事具体工程建设的公司的名义参与工程投标和施工，每年为此交纳大量的“挂靠费”，使企业的发展受到限制。

　　这个案例体现了我国建筑企业资质审批制度的悲哀。

　　上世纪八十年代，我国建筑业进入了活跃期。随着建筑市场的逐步开放，各种所有制形式、各种规模的建筑企业如雨后春笋般出现在建筑市场上。

　　由于规范市场主体行为的法律法规体系还没有建立起来，行政权力等非市场因素大量介入市场竞争，工程承包权往往被一些不具备施工能力的企业、个人获得，层层转包，质量得不到保证。而有施工能力的有些企业却争取不到承包权，沦为他人盘剥的对象。在这种背景下，建立了由建设行政主管部门按照建筑企业的注册资本、拥有的工程机械设备数量、以往业绩等条件来评定企业等级的资质评定制度。

　　建筑企业必须按照评定的等级承包相应规模的工程。这样一来，就把一些企业、个人排除在了市场之外，对规范当时的建筑业市场发挥了积极作用。以后，这一制度不断得到补充和加强，并以法律的形式被固定下来，企业的资质等级已经成为企业进入各级、各类建筑市场的入门证，成为一项决定建筑企业命运的行政许可制度。

　　评定建筑企业资质等级的条件有四个：(1)注册资本;(2)拥有的大型施工机械设备数量;(3)固定工程技术人员数量；(4)以往业绩纪录。根据这些标准，建筑企业被划分为三种类型：工程总承包企业、专业承包企业和劳务承包企业；而按照企业的规模把各种类型的企业又进一步划分为甲乙丙三个等级。对各类、各个等级的企业分别规定了所允许承揽的工程规模或劳务范围。

　　回顾这一制度建立的社会和评定等级的条件可以看出，政府实际上是以市场管理者和国有企业保护者的双重身份介入了市场管理活动，但现在，这些决定建筑企业资质等级的条件已经不能适应市场经济体制下建筑业的要求。

　　随着市场分工的不断细化，一些企业从建筑施工企业中分离出来，专营施工机械设备租赁业务，建筑企业在异地承揽到工程，可以在工程所在地租赁机械设备，以免除往返运输的负担。把企业拥有施工机械设备数量作为评定资质等级的条件，迫使企业不得不购买资质评定所要求的设备，这会造成企业在工程任务不饱满时，机械设备被闲置，要额外负担保管、养护费用，制约了企业分工的进一步细化，违背市场经济体制下建筑企业的经营特点。

　　建筑行业是劳动力密集型行业，具有人员流动性大的特点，人员的流动更为频繁，企业承揽的工程量大时，需要吸纳人员，没有工程或任务不饱满时，人员则需要流出。把企业拥有一定数额的人员作为评定资质等级的条件，就是要求企业要有固定的人员数量，这是计划经济体制时期由政府确定各个企业用工定额的习惯做法的延续，违背市场经济体制下企业用人的规律，与建筑业的用人特点相矛盾。迫使一些企业弄虚作假，在评定资质时相互借用工程技术人员职业资格证书，评定机关也只好装聋作哑。

　　随着企业的分立、合并和人员流动，今日的企业不等同于昨日的企业，以往业绩不能反映企业现实的工程管理水平和施工能力，因此，用以往业绩来评判企业的现实资质是不合理的。

　　目前建筑业的实际情况是，总承包企业一般没有自己的施工队伍，取得工程承包权之后，组织一批人员组成项目经理部，再招用其他专业承包企业、劳务承包企业进行施工，实际参与施工的企业与中标企业之间是一种再承包关系，施工人员与中标企业自身没有直接联系，不能代表中标企业的施工能力和水平。

　　资质评定制度造成的结果是：对于获得较高资质等级的企业来说，这一制度限制了竞争对手的进入，成为他们的保护伞；有的企业自己并不从事具体工程建设活动，而是让其他企业以自己的名义承揽工程，自己收取“挂靠费”。对于资质等级较低的企业来说，他们只能处于为拥有较高资质等级的企业“打工”的地位，或者挂靠资质等级更高的企业，以其名义承揽工程，自身的发展受到制约。

　　建筑行业有别于其他行业，业主(建设单位)在工程发包和建设的每一环节都处于主导地位。一是可以选择承包商(建筑企业、承建单位)和监理机构(监理公司)；二是建筑过程的每一施工环节和使用的材料都处于其监控之下，承包商完成一个工序后，必须经业主和所聘用的监理机构验收认可，才能开始下一工序。

　　从大量被揭露出的商业贿赂案件也可以看出，向业主行贿是建筑企业争取工程承包权的不二法门，也是其偷工减料的根源所在。

　　改革开放以来，我国相继出台了一系列有关建筑市场管理的法律和行政法规，来规范企业的市场行为；建筑行业施工规范也得到完善，从工程发包到施工、监理，都有一套比较规范的制度，经过多年的实践，已经有了比较规范的运作模式。各建筑企业的工程管理能力、施工能力、在行业中的地位也已经在竞争中被市场和业内所认识。

　　资质等级许可制度发挥作用的社会环境已经发生了根本性变化，取消这一许可的条件已经成熟。

　　企业投资：政府部门为何依然要“立项审批”

　　2005年，天津某公司的一个扩建项目，按照2004年国务院颁布的投资体制改革决定所规定的投资项目管理办法到当地发改委备了案，但到规划、环保部门办理规划、环境影响评价审批时依然被要求提供经发改委批准的投资项目立项申请，原因是上级部门还没有给出新办法。不得已，又花十多万元编制了一份立项申请，重新走了一遍立项审批程序。西安市某自来水公司在进行管道改造时，也遇到了类似问题。

　　落实企业投资自主权，发挥市场在资源配置中的基础性作用，社会各界为此呼吁了多年。2004年，国务院终于制定发布了《关于投资体制改革的决定》，规定：对需要政府投入资金，或者给予资金补贴、贴息、转贷等优惠政策的投资项目，政府从是否给予投资或优惠政策支持的角度进行审批；对水利、交通等大型基础设施建设项目和涉及经济布局的重大生产项目，由国务院制定《政府核准的投资项目目录》，对列入目录的项目，由国务院和省级投资主管部门分别进行核准制管理；对目录以外的投资项目，投资者只需向投资主管部门备案即可。

　　但是，长期以来，我国在投资项目管理上形成了以立项审批为核心的管理体制，任何投资项目都要由投资主管部门先批准立项，土地、规划、环保等部门以批准立项的文件作为受理投资者用地许可、规划许可、环境影响评价的依据；供电、供水、供热等公共服务企业也将其作为投资者增容的依据；银行也将其作为投资者开户的依据。

　　全社会对这一制度模式形成了深刻的路径依赖，虽然国务院《关于投资体制改革的决定》颁布已经两年有余，但许多地方的投资主管部门依然不分项目的资金来源，还在进行立项审批。土地、规划、环保等部门也仍然把投资主管部门的立项批准文件作为受理用地、规划、环境影响评价申请的必要条件，供电、供水、供热、银行等公共服务企业也依然按照以前的程序运行。更有甚者，虽然一些地方的投资主管部门实行了备案制管理，不再进行立项审批，而其他部门也仍然把立项批准文件作为受理相关申请的依据，要求投资者按照原来立项审批的规定再提交立项批准文件。

　　投资者既要按新规定完成备案程序，还要再制作一套立项审批文件提供给相关审批机关，不仅没有享受到新政策带来的便利，反而增加了工作环节和费用负担。

　　出现这种现象的原因在于部门之间的协同性差。政府是一个整体，各部门行使管理权所依赖的制度相互依托、相互支撑、形成制度体系才能有效发挥作用。其中一项制度的变革，必然要求相关制度也做相应调整才能顺利运行。在国务院就某一方面的管理办法制定颁布新制度时，相关部门应当积极研究其对本部门现行制度的影响，做好落实的准备。否则，新旧制度同时并存，不仅给被管理者造成额外负担，也造成政府行政资源的浪费，破坏制度的统一性和严肃性，给政府形象造成不良影响。希望有关部门尽快制定相互协调的落实办法，使这一重要制度及早得到落实，减少执行中的矛盾，减轻投资者的负担。