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财经纵横

两部委推手政府采购案

http://www.sina.com.cn 2007年01月25日 13:07 《财经》杂志

  财政部“抱屈”上诉,发改委未予表态,“沃尔公司诉财政部行政不作为案”触及政府部门权力边界划分难局

  本刊记者 叶逗逗 王长勇/文

  被众多媒体视为“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限责任公司(下称沃尔公司)诉国家财政部行政不作为案,由于一审败诉方即财政部不服法院判决,并提出上诉,近日再度成为舆论关注的热点。

  《财经》记者从北京市高级法院获悉,截至目前,该案上诉材料尚未从北京一中院转到北京高院,二审开庭时间尚无法预期。这意味着,这个自2004年11月开始的纠纷,在历经两年多的波折后,仍无一个最终完结的时间表。其中触及的部门权力边界问题,更非一纸法院判决所能彻底厘清。

  财政部诉“屈”

  沃尔公司的诉讼代理律师谷辽海告诉《财经》记者,该案之所以被视为“中国政府采购第一案”,是因为事涉财政部及国家发展和改革委员会,且采购金额达114亿元人民币。诉讼当事人级别、规格之高,标的额之大,在中国行政诉讼历史上均系空前。

  据谷辽海介绍,2003年“非典”之后,国务院常务会议通过了国家发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》。该规划提出,要用三年时间,建设一个适合国情、覆盖城乡、功能齐全、反应灵敏、运转协调和持续发展的突发公共卫生事件医疗救治体系。为此,要重点改造和建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心,总投资将达114亿元人民币。

  2004年10月29日,国家发改委和卫生部委托两家采购代理机构——国信招标有限责任公司(下称国信招标公司)和中国远东国际贸易总公司(下称远东贸易公司),分别对医疗救治体系中的政府采购项目进行公开招标。

  当年11月,沃尔公司参与了这两家公司代理的各一个项目的投标,即286台血气分析仪和300台便携式血气分析仪,均未中标。但后来沃尔公司发现,在这两次招标中,中标公司均为广东开元医疗设备有限公司,其投标价格远高于沃尔公司,而沃尔公司提供产品的各项指标都符合招标文件的要求。

  由此,沃尔公司对这两次招标的公正性产生怀疑,并向两家代理公司及采购人国家发改委提出质疑。两家代理公司的答复无法令其满意,国家发改委则根本未予理会。

  无可奈何之下,沃尔公司按照《政府采购法》的规定,向对政府采购行为负有法定监管职责的财政部投诉。但财政部也未在法定答复期限内给予回应。2005年3月,沃尔公司以财政部“不作为”,向北京市第一中级法院提起行政诉讼,请求判决财政部履行法定职责。

  北京一中院于2005年3月29日正式立案。经过漫长的审理,于2006年12月8日作出一审判决:根据《政府采购法》的规定,“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责”,判决财政部败诉,责令其对沃尔公司的投诉进行处理和答复。

  2006年12月22日,即法定上诉期终止前一天,财政部向北京市高级法院提出上诉;理由为:医疗救治体系项目属重大建设项目,而相关的法律法规规定,对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,由国家发改委受理并作出处理决定。财政部已将沃尔公司的投诉转交国家发改委处理,属于正确履行法定职责。

  为了证明所言不虚,财政部向法院提交了两份文件:一份是国务院办公厅下发的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,一份是国家发改委前身国家计委发布的《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》。两份文件均载明,国家发改委负责指导和协调全国招投标工作,对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查的;并具体由国家发改委下属的重大项目稽察特派员办公室负责。

  显然,对这个判决结果,财政部非常“委屈”。它在上诉书中称:“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理,而一审判决否定了这一模式,将严重影响行政管理工作。”

  分散的监管权

  清华大学管理学院教授、《政府采购法》起草小组专家于安告诉《财经》记者,这一案件本身其实并不复杂,之所以纠葛至今,在于它触及了如何定位政府采购监管主体这一难题。

  据于安介绍,政府采购是指政府机关及其他公共机构,使用财政性资金购买货物、工程和服务的活动。为了保证在政府采购中财政资金能够规范使用,必须确定明确的监管主体,并落实监管职责。否则,通过实行政府采购以打造廉洁、高效政府,只能是一纸空谈。

  从法律角度看,对于谁是政府采购的监管主体已有明文——2002年6月29日通过的《政府采购法》,明确指出各级政府财政部门负责监督管理政府采购。但财政部向法院提交了两份文件,也是白纸黑字。这表明在现实中,政府采购存在国家发改委和财政部同时监管的现状。

  中国社科院财贸所研究员、《政府采购法》起草小组专家何振一告诉《财经》记者,在财政部牵头起草《政府采购法》之前,中国已在2000年1月1日实行了由原国家计委牵头制定的《招标投标法》。这部法律规定,有关工程项目的监督,由国家计委(后来是国家发改委)负责。故此,起草《政府采购法》时主要的争执,就是这两个强势政府部门的权力边界划分问题。最初,发改委和建设部认为,建设项目不要列入政府采购。经过讨论,最后勉强同意纳入政府采购。在监管问题上,也最终才确定监督权属于财政部,以体现“谁拿钱谁监管”的原则。

  但在后来具体执行过程中,各部门都不愿意放权。不仅国家发改委把持国家重大建设项目,很多部委也成立了自己的采购机构,导致执行和监管分散。在这样的现实中,出现沃尔公司诉国家财政部行政不作为案,实是情理之中。

  谷辽海律师告诉《财经》记者,之所以部门争权,以至于不能形成有效监管,关键在于利益驱动。比如重大项目的立项、审批工作,均由国家发改委负责,而国家发改委往往又以这些项目的采购人的身份出现;最后还要充当采购项目的监管机构,怎么可能形成有效的监督机制?据谷辽海介绍,很多政府采购项目中,作为采购人的政府部门和招标公司之间都存着千丝万缕的利益联系。

  《财经》记者在本案涉及的国信招标公司的网站上看到,该公司是经原国家计委批准成立的综合性招标代理机构。公司由神华集团、北京首创集团、新产业投资公司、国家发改委基建物业管理中心等共同出资组建。原国家计委常务副主任叶青担任公司董事长。

  目前,这家公司已承接了北京2008年奥运会国家主体育场、中央电视台新址建设、国家中央直属储备粮库、国家西气东输工程等国家重大项目的招标代理。

  法律冲突待解

  于安教授认为,本案出现争议,不仅在于《招标投标法》和《政府采购法》分别由国家计委和财政部牵头制定,还在于它们在许多方面不衔接。如《政府采购法》第二条规定,政府采购的范围包括货物、工程和服务;但该法第四条又规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。这就意味着将工程一项排除在政府采购法适用范围之外。从财政部2005年政府采购统计数据看,工程这一项数额达1323多亿元,占采购总规模的45.2%。

  谷辽海律师告诉记者,《招标投标法》存在颇多不完善之处,比如缺乏投诉程序、质疑程序、监督程序等。正是由于《招投标法》失之粗疏,后来国家计委才发布了《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》等作为补充。事实上,也正是因为《招标投标法》无法在司法实践中发挥作用,沃尔公司在向国家发改委投诉无门后,才不得已转道《政府采购法》起诉财政部。

  于安还强调,《招标投标法》是个民事交易的规则,用它来保护公共利益是不足的。

  据谷辽海透露,从该案件发生至今两年多,社会上已是舆论纷纷,但国家发改委至今没有对此事作出表态。

  何振一告诉《财经》记者,财政部觉得“冤枉”是可以理解的,毕竟这个案件涉及的项目它管不了。但从《政府采购法》的角度,这事理应由财政部监督,告财政部是理所当然,法院判定财政部败诉也是正常。因为从法律角度,《政府采购法》由全国人大常委会通过,属于上位法,而《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》只是部门规章。当上位法和下位法冲突时,下位法应该是无效的。

  不过,何振一也承认,在中国现状下,法理上讲得通,在实际活动却不一定行得通。所以,财政部上诉也非常合情。财政部应该借这个案子向国务院提出:政府采购项目的监督到底执行哪个法?监督权到底是集中在财政部还是分散在各个部门?“从这个意义上说,财政部即使败诉,也是好事。”何振一说。

  “中国现在的问题就是部门争权,而监督权分散。行使权力时大家都伸手,出了问题,该承担责任时大家都推。要从根本上解决问题,首先就要修改法律。”何振一说。

  谷辽海律师也认为,《政府采购法》和《招标投标法》两部法律必须统一,应该将货物、工程、服务都统一到集中采购机构。于安教授则认为,由于政府采购人履行的是公共职能,可以借鉴WTO《政府采购协议》和美国的做法,将行政诉讼引入政府采购,即政府采购人可以成为行政诉讼的被告。

  于安指出,目前中国正在加入WTO《政府采购协议》的过程中,2007年年末,中国政府将要提交谈判清单。在这个时候,政府采购是否能真正做到公开、公平、公正,是非常关键的。

  “财政部的败诉反映了法律固有的缺陷。在政府采购市场开放前,这只是一个制度完善的问题;如果在开放的情况下,则会削弱我们自己产业的竞争力。” 于安说。

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