外资并购必须考虑的反垄断问题

　　对反垄断的很多具体标准尚未达成共识

　　最近发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，并没有规定判定垄断构成的具体的实质标准，因此即使对并购发动了反垄断调查程序，在判定是否构成垄断的问题上，仅仅依据目前的《规定》尚无法给出明确的答案。

　　同时，从全国人大常委会对《反垄断法（草案）》审议情况来看，委员们对反垄断的很多具体标准尚未达成共识，而更多的是对垄断的形式和反垄断法要解决的问题进行讨论。

　　尽管为垄断行为确定明确的标准还存在一定难度，我们还是可以根据反垄断的目的和惯常做法来剖析判定垄断所要考虑的因素。

　　相关市场

　　市场范围的大小直接决定着市场份额的大小，进而决定企业并购是否会产生或者加强市场支配地位，所以对市场的确定有着重要意义。

　　确定产品市场可以通过三个层面进行：

　　第一个层面是确定相关产品，即根据并购企业产品的性能、用途和价格，将相关产品与其他产品区分开来。

　　第二个层面是从消费者的角度和其他角度确定扩大产品市场，如根据消费者使用的目的、购买渠道和产品的价格等条件，将所有可相互替代的最终可以满足消费者需求的产品扩大到这个产品市场内。

　　第三个层面是产品销售的地域范围。地域范围的确定取决于并购企业的产品及相关产品的销售地域。此外，还应考虑如下因素：一是在空间上不能仅局限于国内市场或者区域市场这一狭小空间，还应考虑国外市场，主要是因为经济全球化的背景下市场的国际化程度越来越高；二是在时间上不能局限于考虑当下的情况。特别是在判断高科技企业并购是否会产生或者加强市场支配地位时，要将时间因素考虑在内。

　　市场份额和市场集中度

　　市场份额的判断多是静态进行，一般是对并购企业市场份额的代数相加。比如《反垄断法（草案）》中“推定经营者具有市场支配地位”，提了以下情形，“一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的；两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的”。一般来说，并购企业市场份额越大，并购就越容易被认定为构成垄断。

　　市场集中度和市场份额一样都是判断企业并购是否构成垄断重要判断标准。尽管市场份额对市场集中度有着重要的影响，但毕竟二者是不同的。在一个低集中度市场，企业并购将得到较少干预；而在高集中度市场，任何并购都可能会引起干预。

　　市场份额和市场集中度虽然是评价企业并购的一个极其重要的标准，但不能因此而绝对化。在判断企业并购是否构成垄断的问题上，还应考虑评价市场上能阻止或抵销并购产生的反竞争效果的其它因素，如市场进入壁垒、市场效率等。

　　并购本身带来的积极影响

　　外资企业并购境内企业，可能有利于提高企业的生产效率，有利于推动企业的技术进步，并且有利于提高企业在国际市场的竞争力。在对《反垄断法（草案）》的审议过程中，委员们认为反垄断既要考虑保护市场竞争，又要考虑我们国家的产业政策，要有利于企业做大做强和规模经济的发展。

　　作者：傅 明

　　（本文章仅代表作者个人观点）