新公司法面前董事长依然被架空

　　新《公司法》实施一周年检讨

　　本报记者 郝亚超

　　【编者按】

　　2007年元旦将至，修订后的新《公司法》也即将实施一周年。

　　新《公司法》确立了诸多的新规则，尤其是在小股东对公司的控制权上。比如：股东的知情权、股东对公司的解散权、股东对公司的起诉权等等。这些新赋予的权利，源自实际经营中一部分股东常常被架空的事实。

　　但在实际操作中，这种权利的主张还有很多细节困难的阻碍。这样的纠纷，有时候被认为是具体法条之间的冲突，并试图创设另外的法条来解决这一问题。但更多法律实务人士认为，更深的原因恐怕要到我们的商业文化和习惯中去寻找，这里面就包含着对公司章程的态度和制度设计。

　　鲜活的案例：董事长被架空

　　股东们对簿公堂时，曾经联手创业的豪情，在利益的争斗面前，显得不堪一击。

　　2006年11月，江苏南京中级人民法院。

　　一个在国外注册的投资公司，大东投资(集团)有限公司(本案中，应当事人的要求，公司及人名均为化名)，与江苏本地一家企业永力公司，合资成立一家新的公司———江苏大永有限公司。

　　“当初我们谈得非常好。我和永力公司的董事长老赵，我们都是好弟兄，在合作前一直都是。我有资金，他有资源，对双方的合作，我信心百倍。”大东投资(集团)有限公司(下称大东投资)的实际控制人梁东说。

　　在新公司大永中，大东投资占有60%的股份。作为大股东，梁东派了自己手下的一位资深经理人严明出任董事长。出于“好兄弟”的感情基础，梁东没有再派其他人到新公司去。

　　“我派的人去任董事长了，有什么不能搞定的？都是好兄弟，我自以为没有必要去派很多人，那样也影响老赵的积极性。所以其他人选，什么总经理，财务总监，什么监事会，通统由老赵派人，我不干涉。投资嘛，就要学会放权，否则赚钱太辛苦，也没意思。”

　　2000年，江苏大永有限公司注册完毕后，梁东就以江湖中人的洒脱姿态，袖手远离。继续找寻下一个目标进行投资。对这家“大永公司”，他是怀揣着股权证，把心放下，坐等分红。

　　2000年底，严明过来请命：鉴于公司盈利尚少，董事会决定不分红利，而是继续投入生产，问可否？梁东大手一挥，去吧，去吧，没问题。

　　2001年底，严明又来请命：公司盈利不多，董事会仍决定不分红利，以扩大再生产，可否？梁东皱皱眉头，但看严明一脸忠诚，忍忍说：去吧去吧，可以。

　　2002年底，严明嗫嚅着说：董事会又决定……没等说完，梁东就意识到，这个大永公司，出事了。

　　梁东亲自带上财务人员来到大永公司。正式以股东的身份，要求查看账目。这时候，大永公司的总经理把脸一板：对不起，你必须出示书面的可以证明股东身份的函件，才能让你查看。

　　老赵在电话中答复梁东说：这是公司的事情，我们是股东，不能干涉公司经营。

　　梁东意识到：他被架空了。

　　……

　　无奈之下，梁东诉至法院，要求根据《公司法》第三十四条，查阅公司会计账簿，主张股东的知情权。

　　《公司法》第三十四条：股东有权查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

　　对于严明被架空的原因，梁东始终不愿意多谈。他摇摇头说：不想多提一句，没意思，没意思。

　　梁东委托的代理律师，江苏南京马健律师事务所的马健律师，在稍后对记者婉转地分析：公司某一执行人被架空，原因有多种可能，但无外乎这么几种情形———

　　第一，由于没有具体的执行流程文件，所有的签字，都绕过该执行人；或者该执行人经手的所有文件都是虚假的，非实质性的。长此以往，权力被架空；

　　第二，某一执行人与其他人士勾结在一起，背叛了委派方。公司也开了董事会，但记录被销毁。

　　第三，某一执行人召开会议，但届时只有他一个人到场，其他人全部“晾”你。

　　在庭审中，被告大永公司及老赵均未到庭。其委托的律师辩称：之所以未允许股东查阅会计账簿，一是其未出具合格的能证明其身份的身份证明；二是其作为投资公司，投资了同行业的公司有十几家，未允许查账，是怕泄露公司商业机密。

　　这两条理由，在法官调查中，都很明显地被证明为根本站不住脚的辩解。

　　梁东和其律师马健，都耐心地等待着法院的判决。

　　股权争斗：每场戏都精彩

　　“《公司法》说白了，就是一部控制股东及执行人权力的法律。核心就是制约公司核心层权力的争斗。在这种斗争里，每场戏都精彩。”马健说。

　　在最近马健接手的一个案子中，小股东认为大股东将公司的款项私存到了私人账户上，于是向法院要求解散公司。在提起诉讼前的相当长的阶段，小股东们另外租了房间设立办公室，“自封”董事长，要求公司所有业务由小股东们决定，而大股东亦紧握大权不放，照常办公无误。公司内部天天是唇枪舌剑、硝烟弥漫。

　　另外一起令马健啼笑皆非的案例是，两个股东，分别身兼董事长和副董事长。一日，副董事长夫人发现董事长的夫人又换了好车，于是开始怀疑董事长私吞了公司钱财，要求审计公司账目。董事长一看自身权威已受到质疑，立即采取“保全”措施，将一系列合同停止执行，延缓公司收入。为此双方彻底反目，诉至法院要求解散公司。

　　而另外一名律师，浙江众信律师事务所的党亦恒律师也每年经手很多股东纷争的案件。在他刚受理的一个案件中，他的当事人林某，三年前投入200万元，入股一个已有两名股东的公司。林某因为别有生意，并不参与经营。公司由另一名大股东任执行董事。但是两年来，公司未开过股东会。两年来，该执行董事一直称该公司亏损。

　　林某要求查看账目遭到拒绝，因此诉至法院要求知情权。在被强制允许查看账目后，发现确实亏损，但是并没有执行董事所描述的那样严重。因此，林某找到党亦恒律师，希望在律师的帮助下，退出该公司。“我还接触过一个案子，公司的副董事长，当然也是股东之一，不能进到厂子里。他一进去就被赶出来。而且董事长还要求其他职工，不要理睬该副董事长。”党亦恒笑说。

　　新《公司法》：期待具体司法解释

　　分析公司某一执行人被架空的诸多原因，马健第一条流程制度设计的缺失归咎为“中国人的性格特点”使然。什么样的商业文化环境就会产生什么样的问题。

　　“中国人讲义气。而可怕的是，更讲利益。在开始合伙时，为了合作，你好我好大家好，时间一长，立刻对很多原则性问题采取避让态度。对很多权力归属、具体流程以及制约机制，都考虑不足。而另外，中国人疑心又重，一个新房子，一台新车，都会让合作他方心疑，你猜我，我猜你，这个公司还能正常运转么？”

　　在更具体的操作层面上，马健认为，在公司设立登记时，很多人在设立公司时找代办公司，走捷径，盲目采纳工商局的固定格式“章程文本”，是当前众多中小公司的通病，也是日后造成纷争的诸多原因中颇为重要的一点。

　　“很多公司章程中最后一条都是：本章程实施中，一旦有纠纷，依照《公司法》来解决。殊不知，法律只是框架型的，法律不能解决一切问题。

　　《公司法》一共才219条，其中还有很多非实质性条款。而公司经营中，新情况层出不穷。所以不管是原来的还是修订后的《公司法》，很多权利都授权给公司章程来规定。但目前很多公司在设立中恰恰忽略了章程对整个决策机制及流程的设计功能。”

　　党亦恒也给出了类似于以上两点的分析。他认为，很多人对《公司法》的内容并不了解，很多企业主还停留在对“合伙企业”的认识上。合作时，大家都是朋友，过分信任并过分授权给对方，但是经营一段时间后才发现，公司的实际控制人往往会将公司的钱捞进自己腰包，多做亏损、少做盈利。而由于在设立公司时，并未咨询专业的律师，因此制定的公司章程往往很粗糙，也导致在最后诉诸法院时，其合法权益也得不到有效的支持。

　　最后，马健也自然地谈到新《公司法》在操作细节上的欠缺。他期待最高人民法院出台《公司法》的相关司法解释。

　　“比如对小股东要求解散公司的权利的规定，仅笼统规定‘公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失’时，持有公司全部股东表决权100%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。但是，怎么认定为‘公司经营管理发生严重困难’？这些都没有更为细化的标准。

　　作为成文法的大陆法系国家，法官既无判例可以遵循，又不便超越法律条文断案，在实际中造成的情况是，法官劝说双方和解，避免判决。或者，导致各地判决迥异，引起冲突。”

　　至于修订后《公司法》中规定的一人公司，尽管方便操作，门槛更低，但鉴于在商业往来中的资质形象，还是少有人选择一人公司的形式；对股份公司而言，是典型的“资合”公司，大股东即便是翻云覆雨手，但是与中小股东之间权利的纷争，似乎更平淡一些；惟有有限公司，2-50人的规模，兼具人合与资合性质，股东往往亲自经营，在利益面前，绝大多数不可避免的陷入权利的争斗，并最终致公司于解体。

　　马健给出的建议是：第一，在公司设立时就对决策机制及权力分配进行充分地争夺并写在章程中，而不是含糊地以后再说；第二，严格按照章程及法律规定执行决策机制；第三，聘请律师作为独立董事任职而不仅仅是法律顾问。而这第三点，也是马健一直在呼吁的。

　　公司某一执行人被架空，原因有多种可能，但无外乎这么几种：

　　一，由于没有具体的执行流程文件，所有的签字，都绕过该执行人；或者该执行人经手的所有文件都是虚假的，非实质性的。

　　二，某一执行人与其他人士勾结在一起，背叛委派方。公司也开了董事会，但记录被销毁。

　　三，某一执行人召开会议，但届时只有他一个人到场，其他人全部“晾”你。