小议审理施工合同纠纷案件适用的法律(06-11-17)

　　针对近几年来建设工程施工合同纠纷案件数量呈逐年上升趋势的情况，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》（以下简称《法律解释》）。《法律解释》有效地维护了建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，对固定资产投资审计工作也有一定的借鉴作用。

　　一、《法律解释》值得借鉴的地方

　　1、“黑白合同”问题。

　　《法律解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的招标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本条与《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”相一致，充分证明了合同的严肃性。

　　在现实审计工作中，签订施工合同后再另行签订补充协议的情况比比皆是。究其原因主要有两方面：

　　（1）招标代理公司的服务深度不够。

　　在建筑市场中，由于建设单位对有关法律法规不太了解，是弱者，需要招标代理公司进行全方位的服务。这就需要招标代理公司在充分熟悉整个工程基本情况的基础上制定招标文件，在确定中标施工队伍后据此签订施工合同。如果招标文件制定的深度不够，不能充分为工程建设服务，建设单位与施工单位就需要另行签订补充协议，这种情况容易得到招投标管理部门的认可。

　　（2）建设单位与施工单位恶意修改施工合同。

　　这种情况是在建设单位与“心仪”的中标施工单位在签订施工合同并经过招投标管理部门备案后，为了“照顾”中标施工单位而另行签订补充协议增加工程造价，这种情况一般得不到招投标管理部门的认可。

　　在《法律解释》出台前，根据《合同法》，补充协议是建设单位和施工单位真实意愿的表示，该协议应当是具有法律效力的，这就导致建设单位与施工单位恶意修改合同这种情况无法得到法律的制约。《法律解释》的出台，对于招标合同实质性内容不得改变的规定既保障了合同双方就工程建设服务享有签定补充协议的权利，又保障了主合同——即招标合同的权威性，从而有效地杜绝了建设单位与施工单位恶意修改施工合同情况的存在。

　　2、实际施工人利益的保护。

　　实际施工人是指实际施工工程项目的人，包括分包、转包和劳务分包人等。作为审计部门，为解决“双拖欠”问题，针对政府投资项目进行了审计或审计调查，从中发现实际施工人地位比较低，他们处于建设工程投资资金链的末端，在付出得不到回报的时候，他们没有更多的办法，往往采取上访、围攻机关等极端行动。《法律解释》的出台解决了这一问题。《法律解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。这一规定不单使分包人的利益得到了保护，更重要的是为处于资金链最末端的农民工讨要工资提供了一条便捷的通道，为彻底解决“双拖欠”提供了法律保障。

　　二、《法律解释》需完善的地方

　　1、合同无效但工程竣工验收合格时工程价款的结算。

　　《法律解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”笔者认为这一条解释欠妥或者尚需进一步完善。以山西为例，山西省建筑工程的工程造价是在工程直接费基础上再计取相应费用得出的，包括以工程类别为计算依据的其他直接费和以企业类别为计算依据的间接费、利润。如某一未取得施工资质的施工单位以甲级施工资质与建设单位签订了施工合同，工程验收合格后，施工单位请求按合同支付工程价款，显然有失公允。因为施工单位虽然付出了人工、材料、机械和一些现场经费，但由于它不具备施工资质，所以不应该按企业类别计取相应的利润。我认为由于各省、市工程量计算规则不一样，各省、市高级人民法院可以出台一些相应的补充细则，以利于在执行中有章可循。

　　2、房屋承租人与装饰公司的施工合同对出租人的法律效力问题。

　　2004年，在审计某灌区指挥部时发现，该灌区将部分房屋出租给某个人经营饭店。该饭店在装修后由于经营不善倒闭，倒闭时尚欠装饰公司大笔工程款，由于该个人潜逃，装饰公司于是向灌区指挥部主张权利。在审计中，灌区指挥部称对该装饰合同不知情，所以对该装饰公司没有支付工程款义务。我们在审计时多方咨询也没有一个肯定的合理答复，此问题也成为悬案。《法律解释》中对此类问题也没有针对性的解释。

　　《法律解释》在其他方面也有需要进一步完善的地方，比如在无效合同的确认方面在实践中就很难认定，对垫资承包方面的解释与国家清理“双拖欠”的政策有些相悖。但总的说，《法律解释》正式施行一年多来，对维护建筑市场的正常秩序，保护施工合同双方当事人的利益都起了重要作用。（作者：山西省长治市审计局 贾利波）

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