专家称反垄断法草案尚需跨越四重障碍

　　王晓晔

　　编者提要

　　企业合并的申报标准不合理，可能导致类似可口可乐在国外购买一个极小企业也得申报的现象，对企业和我国反垄断执法机关都是不合理的负担

　　多家执法将导致资源浪费和执法冲突，执法机关地位不高不仅难以处理行政性限制竞争案件，也不具备足够大的权威处理大案要案

　　监管机构在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中，往往站在被监管者的立场上，在被监管行业排除反垄断执法机构的管辖权是错误的

　　一度被删掉的“行政垄断专章”可能重回草案。但在制止行政垄断方面，草案与反不正当竞争法相比没有任何进步

　　鉴于反垄断执法机构应是一个独立和比较权威的机构，鉴于这个机构需要处理行政垄断案件，它最好是一个直属国务院的“部级”机构

　　今年6月，全国人大常委会开始审议反垄断法草案，这说明我国反垄断法指日可待。反垄断法的颁布将是我国政治和经济生活中的一件大事，是我国经济体制改革的重要里程碑。反垄断法体现了市场经济的规律，是市场经济本能和内在的要求。这个法律的颁布将会有力地向全世界证明，中国已经建立起了社会主义市场经济体制。

　　我国反垄断法草案在实体法方面除了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并外，还从建设我国社会主义市场经济体制的实际需要出发，禁止政府部门滥用行政权力限制竞争。草案还借鉴了美国、欧洲等发达市场经济国家和地区的经验，规定我国反垄断法具有域外适用的效力，规定某些情况下对卡特尔企业给予“宽恕”的政策，在法律责任方面也考虑到国际社会的立法趋势。然而，另一方面，草案中仍有不尽人意之处，需再进一步讨论和斟酌。

　　第一个问题是企业合并的申报标准。

　　草案规定，如果参与集中的经营者在全球范围的销售额超过120亿元人民币，其中一个经营者在中国境内的销售额超过8亿元人民币，这个集中得向反垄断执法机构申报。然而，这个标准没有考虑并购交易额，没有考虑被并购企业的情况，这就可能导致我国反垄断法对很多境内外并购活动行使不必要的管辖权。以

可口可乐公司并购俄罗斯一个汽水瓶生产企业为例。可口可乐公司在全球销售额超过了120亿元人民币，在中国市场上的销售额超过了8亿元人民币。根据上述规定，即便可口可乐在俄罗斯购买一个极小企业，也得向我国反垄断执法机关进行申报。考虑到可口可乐在世界各地有太多的企业并购活动，考虑到企业并购是市场经济条件下司空见惯的现象，如果达到上述标准的企业并购一概得向我国政府申报，这不仅很多情况下的申报对企业是不合理的负担，而且对我国反垄断执法机构也是不可承受的负担。因此，我国应考虑世界各国的立法趋势和立法经验，使被管辖的企业并购与我国市场存在直接和较大的关联关系。

　　第二个问题是反垄断行政执法机关。

　　草案对此没有明确规定，但根据国务院法制办的解释，我国似乎仍将维持由国家商务部、国家工商总局和国家发展和改革委员会三家执法的现状。反垄断法缺乏统一行政执法机关的问题是很大的。首先，多家执法无疑会造成执法资源的浪费，而执法资源则来自国家的税收。另一方面，多家执法不可避免地会在执法机关之间产生纠纷。根据我国现行法，公用企业的滥用行为由国家工商总局公平交易局负责查处，价格垄断行为由国家发展和改革委员会的价格部门查处，那么，公用企业的价格垄断行为该由谁查处？这肯定会产生管辖权的冲突和法律冲突。此外，随着经济全球化，反垄断行政执法机关在反垄断领域越来越多地承担着国际合作的任务，包括与外国执法机关进行信息交流和执法协助，在竞争事务方面进行双边或多边协定的谈判和订立。2001年国际社会还建立了一个国际竞争网络(ICN)，作为各国反垄断行政执法机构国际合作的论坛。这种情况下三家执法的难题是，谁代表中国政府参加国际合作？当然，三家机构都应当有权参加。如果三家机构准备用同一个声音来说话，那为什么要有三家机构？最后，还有一个重要问题是，如果我国反垄断行政执法分属三家政府部门，这些执法机构充其量不过是局级机构。因为地位不是很高，且很不独立，它们不仅难以处理行政性限制竞争案件，也不具备足够大的权威处理市场竞争中的大案和要案，如涉及微软公司的案件或者与行业监管机构发生管辖权冲突的案件。

　　第三个问题是反垄断行政执法机构与行业监管机构的关系。

　　根据草案，对于反垄断法规定的垄断行为，如果有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，反垄断执法机构对之就没有管辖权。这种做法不符合当前世界各国立法的潮流，而且很让人担心，行业监管机构能否有效地执行国家的竞争政策。经验表明，监管机构处理被监管行业限制竞争案件的最大问题是，它们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中，往往站在被监管者的立场上，这即是“监管者被俘获”的理论。在我国被监管的企业大多为国有垄断企业的情况下，有关部门和行业监管机构运用行政权力维护在位垄断企业利益的现象更是屡见不鲜。如经贸委等8部门1999年有关文件规定，除中石化和中石油外，其他企业一概不得从事成品油的批发业务。在经贸委等5部门2001年有关文件中，中石化和中石油被授予石油产品零售的专营权。因为行业主管部门和监管机构在权力配置方面一般不是以建立竞争性市场结构和规范企业的市场行为为目标，这些机构一般没有很强的反垄断意识，不能适应反垄断的要求。还有一个问题是，我国在电信、电力、

邮政、铁路、石油、银行、保险、

证券等几乎所有于国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构，如果这些机构各自适用部门法处理限制竞争案件，这不仅政出多门，会降低反垄断执法的效率，我国也不可能建立起一个全国统一的市场竞争秩序。

　　借鉴发达市场经济国家的经验，并从我国的国情出发，反垄断执法机构和行业监管机构应当对被监管行业的竞争案件有并行管辖权，即两个机构在反垄断执法中应通力合作：一方面，因为技术问题，反垄断执法机构在处理电信、电力等行业的限制竞争案件时应征求监管机构的意见；另一方面，监管机构处理竞争案件时，应就相关市场的界定以及市场支配地位的认定等竞争法专业问题征求反垄断执法机构的意见。无论如何，在被监管行业排除反垄断执法机构的管辖权是错误的，这不仅会严重损害反垄断执法机构的权威和地位，而且也不利于执行国家的竞争政策。

　　第四个问题是行政垄断的管辖权。

　　是否规制行政垄断，这是我国反垄断立法中颇具争议的问题，以至在立法过程中，行政垄断的专章一度被删掉过。不管政府机关滥用权力限制竞争的表现是什么，它们的本质都是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别部门，排斥其他部门，从而对市场经济条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲和排除竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，反对行政垄断是深化我国经济体制改革的一项重要任务。不可否认，行政垄断不是一部反垄断法能够完全解决了的问题。然而，反垄断法对此做出明确的禁止性规定，这有利于提高政府及其工作人员的反垄断意识，有利于明辨是与非、合法与非法的界限，从而可以减少这种违法行为。没有规矩，不成方圆。从这个意义上说，反垄断法不仅是深化我国经济体制改革的手段，也是推动我国政企分开和加速政治体制改革的催化剂。

　　然而令人遗憾的是，在制止行政垄断方面，我国反垄断法草案与我国1993年颁布的反不正当竞争法相比没有任何进步。即根据草案第50条，行政机关滥用行政权力限制竞争的行为由其上级机关责令改正，反垄断行政执法机构对此没有管辖权。事实上，如果我国立法者仅依靠政府上级机关来监督检查其下级机关的行为，是不可能打破我国形形色色行政垄断的。理由有两个：第一，所有的行政性限制竞争实际上都是一种歧视行为，而在这些歧视行为的背后，都存在保护地方企业或者国有企业的经济动机，这些经济动机使得上级政府部门在其下级部门与非国有企业或者与来自其他地方的企业之间的争议中很难保持中立态度。第二，这里的“上级机关“不是专门的机关，也不是特定的机关，更不是特定的司法机关，这些机关的工作人员不会有很强的反垄断意识，不会对反垄断法有深刻的理解，即缺乏处理市场竞争案件的能力。

　　实际上，反垄断行政执法机构有权处理行政垄断案件是反垄断法的通行做法。如根据匈牙利《禁止不正当和限制性市场行为法》，匈牙利竞争局不仅有权处理行政性限制竞争案件，而且有权向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见，以避免政府部门的行政规章与竞争法相冲突。在政府部门不接受竞争局行政劝告的情况下，竞争局有权向法院对行政机构提起行政诉讼。

　　综上所述，建立一个统一和权威的反垄断行政执法机构和有效规制行政垄断是我国当前反垄断立法中的两个关键问题。没有统一和权威的反垄断执法机关，我国反垄断法难以有效执行；没有对行政垄断的有效规制，我国反垄断法在当前不会有太大的用处。当然，第二个问题的解决也是取决于我国能否建立一个统一和权威的反垄断行政执法机构。鉴于这个机构应是一个独立和比较权威的机构，鉴于这个机构需要处理行政垄断案件，它最好是一个直属国务院的“部级”机构。

　　(作者系中国社会科学院法学研究所研究员、经济法研究室主任，博士生导师，反垄断法草案起草者之一)

　　(本文约稿得到北京义派影响性诉讼研究中心帮助)