外部法律环境：保姆是怎样变成主人的

　　社区聘用物业管理企业与家庭雇用保姆，在法律上都属相同类型的法律关系，即委托法律关系。区别在于规模和服务范围不同而已。家庭聘用保姆是单个业主聘用，服务范围是业主自用空间内的家务劳动，而社区聘用物业管理企业，实际上是全体业主联合起来共同聘用一个保姆公司(物业管理企业)，服务范围主要是全体业主拥有土地使用权的红线范围内的共有共用不动产设备、设施及场地的养护、修缮、绿化、保洁等活动。所以，社区聘用物业管理企业，与家庭聘用保姆没有本质区别。

　　令人遗憾的是，在社区聘用物业管理企业的问题上，建设主管部门制定的《物业管理条例》(以下称《条例》)却颠倒了主人与保姆的关系，主要体现如下：

　　一. 主人做家务要按照与保姆的合同约定进行——《条例》混淆业主作为财产所有人的财产权和作为合同一方当事人的合同权利的区别，将排他的财产权降低为非排他的合同权利，导致业主行使所有权要受合同限制。

　　《条例》第二条称：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。

　　这一条款违反了《合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，它规定作为委托人的业主也必须与受托人物业管理企业一起按照物业服务合同的约定来处理物业管理事务，完全无视委托合同是委托他人按合同去完成委托事务，而不是自己去完成委托事务的规定。业主要管理自己的物业并不需要与他人进行约定。在这一委托法律关系中，财产所有人所要遵守的是按约定支付对价和提供方便，绝不是如《条例》规定的按约定对自己的房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理等等，如财产所有人要自己进行这些活动，无需与物业管理企业进行约定。

　　二. 每个家庭要聘一个保姆，保姆可以先住到家里，再谈合同，合同价格达不成协议，拒绝离开，理由是没有开家庭会议或召开的方式不对。在没有合同的情况下，保姆长期住在家里，对主人的人身和财产构成威胁。

　　《条例》第三十四条在第二条规定业主进行自己的物业管理要聘用物业管理企业，同时要按照与物业管理企业的合同约定进行的基础上，根本无视业主的意愿及是否选择聘用了物业管理企业，进一步规定：“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”，不仅如此，《条例》第五十一条和第五十五条还规定业主因维修或公共利益而占用、挖掘道路、场地，以及利用物业共有部分进行经营要经物业管理企业的同意，从而确认物业管理企业对物业管理区域内他人的物业享有“管理权”。这就类似于主人要装修厨房、要到大街上摆摊做生意，要经过保姆的同意。

　　这种规定为物业管理企业在与业主没有委托服务合同的情况下，可以拒绝退出或“合法”进入物业管理区域提供了“法律依据”，导致物业管理企业提前侵入业主的共有区域，对业主正常生活所必须的共有设施和共用设备空间如物业用房、门卫室、停车场、配电室、锅炉房和地下室等等实施占用和强行管理。这种“提前侵入”使业主完全失掉签订“委托合同”的自愿性和选择地位，在业主不愿接受物业管理企业的要价并要求其退出时，往往又伴随着业主的人身和财产遭到不同程度的伤害和破坏，或者伤害和破坏的威胁。这不仅侵犯了业主的财产权，违反《宪法》、《民法通则》和《合同法》关于财产权的规定，更为严重的是，它同时也违反《宪法》第三十九条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定，对业主的人身权构成威胁。

　　三. 主人开家庭会议，只能以一种方式进行，不按这种方式进行，无法聘用或解聘保姆。

　　《条例》规定在物业管理区域内，业主对共有人的共有事务按第十一条和第十五条规定的业主大会和业主委员会的机制行使财产所有权，包括选聘和解聘物业管理企业，而没有成立业主自治机构的，更是无法行使权利。

　　这个机制规定，全体业主组成的业主大会是共有事务的决策机构，业主委员会是执行机构。在成百上千业主组成的物业管理区域内，事事通过召开业主大会以表决的形式进行决策，既不方便也不科学，实践中也难以做到。做不到就形成不了共同的决策，业主的财产所有权就无法行使。这种机制实际是规定业主只能以参加业主大会直接投票的方式行使财产权利，限制了业主在没有时间和精力的情况下委托其他业主代为管理决策的权利。

　　《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”。

　　根据《民法通则》关于代理的规定，全体业主除了可以通过业主大会投票的形式决定重大事务之外，也有权委托部分业主代表组成日常决策机构——业主代表大会，进行日常决策，并监督业主委员会的日常工作，使全体业主能方便有效地行使财产权利。

　　以上我们可以看出，现行的物业管理法规和制度，就是一个反仆为主的法规和制度。

　　从立法入手正本清源

　　鉴于《条例》在财产所有权、合同关系、代理关系上与我国现行的民事基本制度发生矛盾，而这些矛盾均源自于其保护物业管理企业行业利益的立法目的，因此，建议有关部门废止《条例》的实施，并从以下几方面考虑建立新的物业管理制度：

　　1. 建立商品房售后服务期制度。新建社区的前期物业管理应作为开发商销售商品房的售后服务，强制规定由开发商承担，期限至少是三年。三年之内，业主除了缴纳自己使用的水、电和燃气等费用之外，不承担任何物业费用。

　　2. 业主自主选聘。三年之后，成立业主自治组织的社区，由自治组织自主选聘物业管理企业。

　　3. 申请法院裁决托管。三年内未成立业主自治组织的社区，任何业主均可申请人民法院按法律程序裁决托管。这种方式并不增加法院的负担，就算全北京市的社区都申请法院裁决托管，也就3000多个案件，更何况不可能都申请。相反，在目前的体制下，物业管理纠纷案件却多如牛毛，北京市朝阳区人民法院2005年一年审结的物业纠纷案件共2140件。而这些纠纷大部分都是因业主不能自主聘用物业管理企业、物业管理企业强行收费造成的。

　　4. 物业管理企业没有超越《合同法》的权利。在聘用物业管理企业的问题上，目前的《合同法》完全可以调整这种聘用关系，没有必要为聘用某一类企业单独制定一个行政法规，而且，离开现行的《合同法》，物业管理企业没有其需要特殊保护的利益，相反，只要在严格执行《合同法》的情况下，物业管理企业才可能健康发展。

　　5. 业主自治应归口民政部门管理。社区业主自治属基层自治问题，应归口民政部门管理，在目前制定法律时机不成熟的情况下，可由民政部门制定一个《业主自治条例》，将业主自治纳入基层自治的范围，为将来业主自治与居民自治的合并奠定基础。

　　6. 建立“业主代表大会”为核心的业主自治机制。在业主自治的问题上，应改变现行的“业主大会—业主委员会”这种难以操作同时也不能反应民意、统一民意的机制，应当建立以“业主代表大会”为核心的“业主大会—业主代表大会—业主委员会—业主监事会”机制，这种代议的自治机制，符合现代社会的分工要求，体现决策与监督、民主与效率的统一，符合和谐社区发展的本质要求。

　　综上，业主与物业管理企业矛盾的主要根源是立法有失公正，主要体现在建设管理等部门制定的《条例》严重违反现行的受宪法保护的基本法律制度，导致社会关系的混乱，使广大业主的财产权利和人身权利受到伤害。要改变目前的状况，必须从立法入手，正本清源。物业管理问题，本质上就是是否落实《宪法》确立的保护私人合法财产权的问题，是涉及社区是否和谐、能否长治久安的基本问题，不能为了某一行业的利益而牺牲全社会的安定团结。

　　来源：经济观察报网