赵德铭:外资并购民营企业、国有资产引起的法律问题

　　2006年9月8日，由中国商务部主办的资本论坛--2006中国企业跨国并购高峰会在厦门隆重举行，论坛就在中国开展外资并购、企业境外投融资、国有企业改制等问题进行了深入探讨。新浪财经独家进行图文直播，以下为昊理文律师事务所执行合伙人赵德铭的发言。

　　赵德铭：

　　我非常喜欢厦门，因为我最美好的青春岁月就是在厦门度过的，我在厦门大学法律系做过副教授，许多美好的记忆集中在今天，非常的感谢。

　　我首先介绍一下我们机构的背景情况，昊理文律师事务是上海的机构，我们所有的工作人员都是法学博士。我们目前是为高端客户提供服务，是指跨国公司和国内知名的企业。我们目前的客户群有12家是国内500强企业，我们在企业并购方面也很有影响，主要是帮助代理公司寻找目标公司。也地区企业与对方进行谈判。

　　我们目前在美国芝加哥有一个分支机构，2006年亚太访问杂志平我们的事务所为

世界500强，我为我们三年间取得的成绩感到无比的骄傲，只有在中国才能有这样的奇迹。

　　今天讲外资并购民营企业国有资产引起的问题。

　　目前有一个案例，一家美国公司要买一家民营企业，后来发现这家公司1979年成立，当时是一个集体企业，在某一个市的乡镇企业局登记的集体企业，过了几年后，成了市的乡镇企业，后来又改制，变成了国有企业，后来又改制，把部分的股权转让给部分的管理层，就变成了类似国有和个人至今的有限公司，后来又改制，实现了完全的民营化，后来又上市，但是由于在资本市场上市需要大量的资金，他就开始募集资金。

　　我们经过调查之后，发现这个企业本身在改制过程中存在诸多的问题，首先他以前作为集体所有制，在改制过程中，没有按照有关的国有资产的规定来进行改制，为什么会有国有资产问题呢？因为根据有关的集体企业产权的规定，如果一个集体企业的出资人是各级政府包括乡镇政府，国家就会界定为国有的产权或国有资产一旦是国有资产情况下，即使是集体企业，并购时都要根据国有资产的规定进行执行。

　　在这种情况下，这个老总说我们是集体企业，没有国有的产权。我说我们有明确的规定给他看，进行了一番普法教育，他终于地承认在当时的改制中，没有按照有关的国有企业进行审批、监督和定价。所以造成了一系列的问题，导致目前的产权究竟是国有还是属于民营？这些问题的表现在我们这个案例中出现了很多问题。

　　第一、该公司是91年进行改制，但是评估报告是1992年，超过了一年，根据有关的规定超过一年的评估报告是无效的。

　　第二、评估报告作出了有关的定价，但是双方并没有按照定价进行交易，长期没有交社保。这样对交易的金额进行了对冲。

　　第三、某个个人对企业的贡献特别大，比如300万的股权界定为无偿交给个人。

　　第四、有关的程序没有审批。

　　在这种情况下，我们作为专业人士应该给予什么样的意见吗？如果把现有的某些股东收购股份的话，客户的权益是否会受到保障？会不会有一天国有资产的管理部门说，产权是政府的，要收回来。

　　我们中介机构要扮演两个角色，一个是进行沟通，目标公司往往是民营企业，有一些历史性的思维方式，我们遇到了很多这方面的问题，在国内有一个著名的

化妆品品牌，和法国比较著名的化妆品品牌，法国的品牌全面的收购国内的品牌，它们谈了五年，最后达成了一致意见，我们就开始介入了，谈了一周之后，大家不欢而散，用客户的话讲，其中有很多的洞，我翻译成价格扣减的因素太多了。

　　第二，更重要的是评估量化风险。所有的投资都是由当时的镇一级的政府出资的，根据中国的规定，产权本身和收益所形成的资产都是属于国有的。所以我们要解决的问题就是到底这个企业中有没有国有资产？

　　这些这个问题可以有两方面的方法，第一比较简单的方法，就是把历史遗留的问题全部解决，比如补办审批程序等。最困难的是评判加以价格的问题，因为时间过去了，没有办法进行评估。在对调进行审批的情况下，我们认为风险就不大了。但是这一点是非常困难的，要牵涉很多的问题，包括原有的机构现在没有了，现在的国资委不愿意做这种事情，在这种情况下下，我们又提出第一个层次的问题解决不了的话，可以选择第二个问题。要求当地的两级国资委确认，该公司没有任何的国有资产或国有产权，只要能确认这一点的情况下，作为外资的买方，可以作为善意的第三方保护。

　　在没有国有产权的情况下，就可以确认在目标公司没有任何的产权，法律有一个禁止反悔的原则。

　　我们作为第三方，将目标公司与国资委进行交易，只要国资委原来的产权人确认没有权利，我们就作为善意的卖方，只要对降是合理的，我们就受到法律保护

　　正是基于这一点，经过多方的努力，确实的大了两级国资委的批文，确认某目标公司没有任何的国有产权和资产。我们说这样就没有问题了。

　　这只是说在法律尚没有问题了，但是在实践中，还是有一些非法的因素起作用。

　　在一些西部的地域，一些国有公司变成了私有企业，原来的国有资产注销，后来政府反悔要收回来，他就可以收回来。因为在中国的《公司法》中，国资委有确定产权所有者的权利。另外一方不服，就进行民政诉讼，即所谓的民高官，后来民败诉。所以这一方面还是有风险的。

　　所以大家需要注意这样的一个问题。作为中介机构，进行并购的时候，我们都要尽可能地在底线的范围内，促进交易的完成。

　　这是以风险的预估量条件，除此之外调查的清单是非常长的，我们往往提供的调查报告有好几百页。包括企业产品的标准，有没有进行备案，如果没有，就可以进行处罚。还有劳动方面的问题也会有涉及。在目前非常活跃的中国市场，我们中介机构也是很活跃的，可见外资本身在中国的投资是很活跃的。

　　我们目前的客户就是一个基于进入中国市场的外国公司，由于时间的关系，我就介绍到这里，如果有任何的问题，我们可以在对话环节进行交流。