政府采购中供应商是弱者

　　赢了官司，却输了生意。专家认为，亚奥公司与财政部之间发生的维权案例，反映了目前我国政府采购中存在的一些体制性和法律性问题。

　　★《中国经济周刊》记者 许浩/北京报道

　　“官司虽然赢了，但我们却高兴不起来。”8月9日，北京北辰亚奥科技有限公司(下称“亚奥公司”)总经理胡利生满脸无奈地对《中国经济周刊》说。

　　此前的7月28日，这家名不见经传的小公司刚因为一审告赢财政部而为外界瞩目。这也是财政部第一次在政府采购案件中败诉。

　　“但判决除了撤销财政部的投诉处理决定外，没有支持我们的其他诉讼请求。也就是说，除了这张胜诉书，我们什么也没有得到。”亚奥公司副总经理李永平解释说，“卫生部的采购项目早已结束且已履行完毕，我们彻底失去了这次商业机会，甚至还可能不止是一次商业机会。”

　　亚奥公司的无奈并非个案。一位业内人士向《中国经济周刊》表示，其实在政府采购中，不少供应商都有与亚奥公司相似的经历，但大多数选择了沉默。除了维权费时费力而结果难以保证外，还有一个重要原因就是怕得罪人，怕对以后的采购造成负面影响。“在现阶段的政府采购市场中，供应商还都处于相对弱势的地位。”该人士说。

　　“亚奥案”始末

　　2005年6月，卫生部委托中化国际招标有限责任公司(下称“中化公司”)就某政府采购项目进行公开招标，亚奥公司参加了投标。2005年7月18日，中化公司公布江苏鱼跃医疗设备有限公司(下称“鱼跃公司”)中标。亚奥公司对此结果不服，随后开始了长达一年多的维权行动。

　　2005年7月20日，亚奥公司向中化公司书面质疑鱼跃公司的投标资格。中化公司7月26日作出答复，亚奥公司不满意。

　　2005年8月4日，亚奥公司向财政部投诉，请求确认鱼跃公司不具备投标资格。9月15日，财政部作出的《关于亚奥公司投诉事项的处理决定》认为，鱼跃公司提供的证明材料有效，确认亚奥公司投诉无效。亚奥公司不服，向财政部申请行政复议。复议后，财政部维持了《处理决定》，认为鱼跃公司“基本符合招标文件的要求”，“具备投标人资格”。亚奥公司不服行政复议结果，遂于今年2月向北京市第一中级人民法院(下称“北京一中院”)提起行政诉讼，将财政部告上了法庭。北京一中院受理此案后，将卫生部、中化公司和鱼跃公司列为诉讼第三人。

　　7月28日，北京一中院一审判决认为，亚奥公司认为鱼跃公司此次投标不符合投标资料中的两款规定，但财政部的处理决定仅对其中一款的相关规定进行了认定，对另一款规定的投诉事项未予评述，即认定亚奥公司的投诉无效，属于事实不清，因此判决撤销财政部的投诉处理决定。亚奥公司胜诉。　

　　司法救济途径

　　尚欠完善和有效

　　“我们现在能做的只有等待。对方在法庭上表示要上诉，如果真的上诉，我们只能继续打下去。如果不上诉，财政部就要作出新的行政复议决定。但究竟会怎么样，我们不知道。”亚奥公司老总胡利生说，“为了这个案子，我们已经折腾了一年多，但事情还没有最后了结。”

　　《中国经济周刊》随后联系了财政部与本案中的第三人，但到截稿为止，财政部和第三人都没有回复。

　　“亚奥公司的无奈，其实也是我国现行政府采购制度下所有供应商的无奈。” 政府采购领域资深专家、北京辽海律师事务所主任谷辽海对《中国经济周刊》说。

　　1990年以来，我国政府采购经历了一个飞速发展的阶段。据财政部统计，从1998年到2005年实施政府采购改革7年来，政府采购规模从31亿元增加到2927.6亿元，平均每年递增77.9%。但随之而来的，是各省市政府采购方面的争议普遍增多。

　　“我认为，争议案件的发生，其背后深层次的原因是我国招投标法律制度存在严重缺陷。”

　　谷辽海介绍，我国推行政府采购制度始于1995年，2002年6月29日第九届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》(下称“《政府采购法》”)，将试点的政府采购制度进一步推入法制化的轨道。“但还是存在一系列亟待解决的问题，其中突出问题之一就是政府采购活动缺乏完善有效的司法救济途径。”谷辽海说。

　　根据我国现行的《政府采购法》，供应商维权的主要方式有质疑程序、投诉程序、行政复议程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序等。

　　“虽然赋予供应商许多可供选择的救济权利，但这些救济方法均没有考虑供应商的商业机会。”谷辽海说，“供应商维权经历的程序十分繁琐。”

　　比如依据相关规定，供应商在提起维权投诉之前，必须首先向采购人、采购代理机构提出质疑，否则财政部就不受理投诉。即“质疑前置程序”；质疑之后不服，应先向财政机关投诉。只有对投诉处理结果不服，才可以通过行政复议或者提出行政诉讼。这就限制了供应商自由选择救济途径的权利，也增加了其维权的时间与经济代价，救济成本无形中提高了。

　　而法院迄今为止还没有专设解决政府采购纠纷的程序，而是将其视为普通行政诉讼案件或普通民事诉讼案件。

　　更重要的是，在质疑程序与投诉程序中均没有强制性暂停采购项目的规定，虽然在投诉程序中规定可以暂时中止采购项目，但也不属于强制性的法律规范。“在此情况下，不论是质疑程序还是投诉程序，均无任何实质意义。正如本案，一般情况下政府采购项目两个月就结束了，而本案拖了一年多还没完，非常具有代表性地说明了我国现行法律在救济程序中的制度缺失。”谷辽海说。

　　相关两部法律有冲突

　　除去缺少有效的救济手段外，谷辽海还认为，现行规范政府采购的两部法律—《招标投标法》与《政府采购法》存在严重冲突。

　　“从国际上的政府采购制度来看，招投标方式是政府采购制度的核心内容，但我国却将原本应该统一的政府采购市场分割成两大块，即政府采购工程市场和政府采购货物、服务市场，前者适用我国的《招标投标法》，后者适用我国的《政府采购法》。”

　　但在实践中，由于《政府采购法》没有招投标程序，加上两部法律调整的主体、客体和对象又大同小异，导致两部法律事实上是在交叉适用。这就为一些暗箱操作或商业贿赂提供了温床。“因为《招标投标法》遍布‘权力租金’的陷阱。” 谷辽海说。

　　比如，本来在《政府采购法》实施后，政府采购项目应交由非营利性的政府采购中心统一执行。由于政府采购中心的公益性质，因此不存在与采购人进行“勾兑”的土壤。

　　然而，如果依据《招标投标法》，情况就截然不同了。采购人所需的采购对象可以自行采购也可以委托营利性招标公司代理采购。而以营利为目的的招标公司为了源源不断的私利，就必须与采购人搞好“关系”，建立起“利益共沾”的同盟。

　　此外，不论是什么政府采购项目，评标专家的作用都举足轻重。但《政府采购法》没有评标专家制度的内容，实践中必然也要适用《招标投标法》。根据《招标投标法》，招标公司可以在自己的专家资料库里选择评标专家，费用由招标公司负担。

　　既然评标专家受雇于招标公司，而招标公司又受雇于采购人，在这种情况下，评标专家如何能够保证以独立身份客观公正地参加评审活动呢？采购结果的客观性和公正性又如何保证呢？

　　“为了与国际上的政府采购规则接轨，建议立法机关应对现行法律加以完善，废除现行《招标投标法》，将其内容纳入到《政府采购法》中，拒绝让类似于招标公司这样的社会中介机构来代理政府采购，从而在我国真正地建立起统一的政府采购市场。” 谷辽海呼吁。