疏堵结合：外资并购新规打造透明平台

　　FN记者 王晓欣

　　日前，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇局等六部委联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，并于9月8日实施。《规定》第一次明确界定外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为、以股权并购的条件，并规定了申报文件与程序。《规定》第五章还专门就反垄断审查作出规定。这些引起人们广泛关注。

　　去年以来，中国的外资并购案例骤然增多。外资并购逐渐兴起的FDI(外商直接投资)方式，相比直接设厂的FDI方式而言，股权并购的成本和风险更低，对并购后的市场预期也更加清晰，因而颇受外资青睐。从金融业、机械工业的国有大型企业的战略引资，到蒙牛、无锡尚德等民营企业的私募，外资进入中国引起了人们的争议。

　　以股权作为支付方式的行为在国外非常普遍，对于境外企业与我国国内企业进行股权置换，以前进行得非常少，其主要原因，一是我国外汇管制是基于货币流动为基础的；二是股权交换成功后，国内企业成为了境外公司的股东，那么，对于境内企业来说对外投资的规定，也适用于特别审批程序。从新《规定》来看，这两个挑战都可以克服，我国企业与境外企业的股权交换有了基本章法。

　　《规定》要求，已完成境外上市的特殊目的公司可采取三种方式将融资收入调回境内，一是向境内公司提供商业贷款；二是在境内新设外商投资企业；三是并购境内企业。至于境内公司及自然人因特殊目的公司清算、减资、转股、分红所得外汇收入，应自获得之日起30日内全额调回境内结汇。此举使得国内公司在境外的融资收入必须调回国内。《规定》明确规定了境外融资的资金用途，同时大大加强了所融资金调回境内的监督、管理和查处。

　　《规定》是对2003年《暂行规定》的一个修改，是为了与今年1月开始正式实施的新版《公司法》相配套。由于修订后的《公司法》对外商投资标准、投资方式和投资期限等内容均有所放宽，商务部根据新《公司法》的精神对《暂行规定》进行了完善。作为2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》的修正案，《规定》以超过原规定一倍的篇幅，对外资并购的具体程序作了详细规定，一方面对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对SPV(特殊目的公司)的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定，使得大部分并购案有规可依。

　　《规定》对社会上关心的反垄断法问题也作了相关规定。在第五章中强调了并购不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，这些凸显了中国政府维护国家经济安全的决心以及将加大对反垄断审查力度的新动向。新《规定》加强了对重点行业、中国驰名商标、中华老字号外资并购的审查。《规定》指出：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”而在此前，只有价值1亿美元以上的并购案才需要商务部审批。可以说，中国驰名商标和中华老字号涉及自主知识产权保护，凝结着中国的传统文化。加强对中国驰名商标，特别是中华老字号的监管和保护，也是符合世贸组织相关规定的。

　　而对“假外资”回国投资，享受外商投资企业的优惠和待遇，新《规定》加强了对境内企业通过海外注册公司反向并购国内企业的监管。《规定》指出：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司的，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”

　　新《规定》还首次强调外国投资者并购境内企业必须符合中国的产业、土地和环保等政策，外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。这些规定是为了更好地提高利用外资的质量和效率。

　　不可否认，我国外资并购的一大问题是，由于某些地方政府的指导思想是不惜一切也要让合资成功，结果让外资立于不败之地。商务部通过新《规定》，把今后很多的并购审查和决定的权力从地方政府拿到自己手里。今后并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。

　　新《规定》既为外资并购修筑了新的合法途径，又堵住了可能出现的问题，使外资并购在一个更加公开透明的平台上运作，新《规定》一方面正式明确外资可以利用股权的方式并购境内企业，体现了顺应国际化的思路；另一方面也显示出中国在维护国家经济安全方面的决心。《规定》中的这些变化，有利于我国经济健康发展。