经济宪法出台前夜：躁动的利益

　　作者：孙晨

　　被称为“经济宪法”的《反垄断法》终于被提上“议事日程”。6月24日，《反垄断法(草案)》进入全国人大审议，然而博弈并未就此停止，反而更加尖锐。

　　比如《反垄断法》的“除外”条款在最后一刻“复生”；比如外资企业加紧“预习”《反垄断法》等等。

　　这些博弈将决定《反垄断法》的最终面目。但另一种声音至今也没有消失，那就是慎重对待《反垄断法》的出台。持此观点者认为用政府权力管制市场，实质是公权力对私权力的侵犯。这是一把双刃剑。

　　一线报道

　　《反垄断法》“除外”条款最后一刻“复生”

　　本报记者 孙晨北京报道 2006年7月，北京市一栋高层住宅。黄勇正端坐在电脑前，浏览他喜爱的“中国思维”网站。突然，房间晃动起来，突发的地震(河北文安5.1级地震)持续十几秒后，一切又恢复了平静。

　　黄习惯性地摸出一支烟，蓦地，一篇文章被刷新出来。这篇文章比突发的地震更让他震惊：《反“垄断”是全盘私有化的险恶圈套》。

　　黄说，这是他第一次看到如此彻底反对《反垄断法》的声音。“太耸人听闻了！”

　　黄勇是对外经济贸易大学的教授。业内人士知道，他同时是《反垄断法》的起草者之一，从2004年起他就开始参与这部法律的起草工作。

　　这部被法学界尊为“经济宪法”的法律可谓“千呼万唤”难出来。2006年6月7日，《反垄断法》草案通过了国务院的审议，17天后，又顺利提交到十届人大审议。这意味着，在经历12年的漫长修编后，《反垄断法》有望问世了。

　　“我估计这几天会有不同的声音出来，但没料到竟是全盘否定。”黄勇说，“《反垄断法(草案)》牵动了方方面面的利益，可以说是各方利益在法律层面的博弈。”而且“越到起草后期，各方的利益博弈越尖锐。”

　　“除外”条款“死灰复燃”

　　“……对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定……”“这是新加入的内容”，黄勇指着《反垄断法(草案)》上的这行法条说。这是6月24日提交人大审议的草案版本。

　　“我也是刚发现这一条款的。”黄略显吃惊。“这意味着垄断性的、管制性的行业不受《反垄断法》管辖，而是依照其原有的规定行事。”即使面对记者，黄也没有显出小心谨慎的样子。

　　这个新加入的条款让黄勇回忆起，在六七年前曾看到较早起草的反垄断法版本中对煤炭、铁路等行业专门注明“另有规定的除外”的表述。这些“除外”条款将使得这些垄断性、管制性的行业可以继续保持垄断状态。“这是结合当时中国国情和当时市场经济发展状况做出的表述。”

　　有一个场景一直让黄难以忘怀。1999年，在一次研讨会上，一位通信企业的高层人士在会上控诉另一家更大的通信企业对他们采取垄断行为，诸如拥有接入网的那家大企业宁可闲置网络设备，也不开放自己掌握的接入网资源，造成这家较小的企业迟迟无法进入市场……会后，黄找到了这位控诉者：“你们为什么不起诉垄断者不正当竞争呢？”不料，那位控诉者却说，为什么要打官司呢，我们都是直接找政府解决的。“这就是垄断企业在那个年代解决问题的方式。”

　　但近几年来，随着中国市场经济的迅速发展，垄断性、管制性行业的地位受到越来越多的挑战。立法专家们在研究国外法律时也发现，绝大多数国外的法条里都没有类似的表述。因为这类企业在经营中很可能出现滥用行政权力、限制竞争的行为，这正是《反垄断法》要“反”的。也就是说不管是不是垄断行业，只要其行为属于垄断行为，就都应该受到《反垄　断法》的管辖。

　　“专家们基本都不主张把‘另有规定的除外’之类的语句写入《反垄断法》。”黄勇说。专家们的意见体现在2004年版本的草案中。这一年，分别由商务部和国家工商总局起草、送交国务院审议的两个版本的《反垄断法(送审稿)》都不曾见到为垄断企业特设“另有规定的除外”之类的条款。

　　据业内人士透露，直到2005年4月份，国务院审议期间，几经修改的草稿中也一直没有出现上述语句。

　　“这么一来，垄断经营的企业开始担心，他们希望保持以前的提法，希望能成为法律管辖‘除外’的企业。”业内人士说。

　　很快，垄断经营企业的呼声通过他们的行业主管部门把意见转交给了相关立法部门。

　　误解导致恐慌

　　在随后的起草讨论会上，垄断经营企业的意见被列成大表通报给专家们。但似乎专家们并不愿意改变自己的态度，直到今年6月前准备提交国务院审议的版本中，这类语句也没有出现。

　　但在6月24日提交给人大审议的草案中，却又出现了与“另有规定的除外”一脉相承的提法。

　　“6月24日版本的草案中加入的这个‘除外’条款，体现了垄断性、管制性企业根深蒂固的‘心理恐慌’。”黄勇说，“我认为在很大程度上，这种恐慌是源于对《反垄断法》不够了解。其实《反垄断法》针对的只是垄断行为，而不是垄断企业。这些管制性行业，既施行准入制度又施行价格管制，是典型的市场经济体制的例外，《反垄断法》并不干预按照他们已有的特殊规定行事。除非他们出现滥用竞争的行为才适用本法。”

　　“《反垄断法》保护的是自由竞争的格局而非竞争者。实际上，‘垄断’是一个中性词，企业进行规模经营是完全正当的；‘垄断行为’才是我们抵制的对象。只是由于习惯的原因，我们法律的名称才叫做《反垄断法》。这也是容易被大家误解的地方。”黄说。

　　6月24日版本的草案提交人大审议后的第五天，全国人大常委、全国人大法工委副主任信春鹰首次公开表态：对于这部法律的出台，我们现在没有时间表，常委会会进一步听取各方面的意见。

　　博弈仍在进行。

　　纵深

　　在研究比较的基础上，一些外资企业开始关心《反垄断法》的执法标准是如何确定的，其可操作性如何

　　外资企业加紧“预习”《反垄断法》

　　“外资企业一得到有关中国《反垄断法》对他们‘不利’的修改消息，就会迅速咨询他们的律师和行业协会，组织专家团来中国，通过他们的政府部门向我们的相关部门反映。”一位参与立法者透露，“很快，在起草法案的讨论会上，相关部门就会给我们通报这些外资企业提出的意见。”

　　和中国的企业一样，外资企业也很关注中国的《反垄断法》起草。比对其本国的法律，他们更希望了解中国《反垄断法》是如何有效制裁跨国公司损害市场竞争和消费者利益的。

　　外资企业的戒心

　　外资企业对中国《反垄断法》存有戒心由来已久。

　　早在2004年三四月间，经过对利乐、微软、理光、佳能、LG、GE、日本商会以及美国商会等做出的详细调查，《反垄断法》立法专家盛杰民教授推出了一份《警惕跨国公司在华限制性竞争行为》的报告。随后，国家工商总局也迅速发布了《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》。据介绍，这两份材料均点名描述了这些跨国公司在华限制竞争行为。

　　此举立刻引起了这些公司的强烈反应，他们纷纷致函国家工商总局要求对此做出解释。一时间，这一事件直接引发了人们对《反垄断法》的大讨论。在这场“普法活动”中，外资企业被推上了“风口浪尖”。

　　此后，商务部推出的《2004跨国公司在中国报告》显示，在轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，跨国公司在中国所生产的产品已占据国内1/3以上的市场份额。

　　一本名为《中国产业地图》的图书指出，中国每个已开放产业的前5名均由外资公司控制，在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。该书披露了国家工商总局的调查结果，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95%，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%，在占有主导份额的大商业超市领域，外资控制的比例已高达80%以上。而在手机、电脑、IA服务器、网络设备、计算机处理器等行业，跨国公司均在中国市场占有绝对垄断地位。

　　“近年来，经济性垄断的危害越来越突出”。《反垄断法》的另一位立法参与者时建中教授表示：“随着经济全球化程度日益加剧，国内市场出现国际化倾向，越来越多的国外投资者来华投资或进行贸易。这些外资企业，有的已经影响到了中国国内的市场竞争秩序，有的甚至已经有了限制、排斥竞争的滥用市场支配地位的行为。”

　　外资企业先一步？

　　正当外资企业的垄断地位和垄断行为被接连曝光之时，外资企业也开始加紧“预习”中国的《反垄断法》。对此，多次获得信息通报的《反垄断法》立法参与者黄勇深有感触。“外资企业最关心的首先是中国《反垄断法》能不能跟他们国家的法律接轨。因为他们很熟悉自己国家的反垄断法。”

　　在研究比较的基础上，一些外资企业开始关心《反垄断法》的执法标准是如何确定的，其可操作性如何。

　　“比如，有的外资企业看了我们的草案后，一再追问，这些法条的执行标准将来怎么确定？因为他们明白，没有执法标准，这些法条就如形同虚设。”黄勇说，除此之外，外资企业还很关心中国的执法机构怎么设置，将来找哪个部门打交道？

　　中国《反垄断法》将来很可能是商务部、国家发改委和国家工商总局三个部门都参与的分散执法方式，而美国是由联邦贸易委员会和反托拉斯局两家共同执法，德国则是一家政府部门执法，差异都很大。外资企业对中国“政出多门”的分散执法方式高度关注。

　　“我国反垄断法应具有域外的效力，否则我们就不能有效制裁跨国公司损害我国市场竞争和损害我国消费者利益的行为。”多次为全国人大常委做《反垄断法》普法讲座的立法专家王晓晔表示：“这个法律不仅适用于在我国境内产生的限制竞争行为，而且还应当适用于那些在国外产生的但对我国市场竞争有着不利影响的限制竞争行为，这主要指国际卡特尔活动。随着我国经济与世界经济的进一步融合，国际卡特尔自然也会影响我国的市场。”

　　“反垄断法的出台是为了维护中国境内的统一、自由的市场体制。无论国内企业，还是在华投资的跨国公司，在反垄断法面前一律平等。”黄勇说，“但相比之下，很多国内单位却不懂国际上通行的法则。不少行业协会还经常组织企业搞‘价格联盟’之类的宣言，这些都将是外资对我们提起反垄断起诉的依据。”

　　记者观察

　　执法更是一个难题

　　“谁都管，谁又都不管，最后谁也没管”。这是对现今备受诟病的“政出多门”现象的描述。而未来《反垄断法》的执法方式似乎也开始显露这样的“苗头”。

　　据悉，已提交人大审议的反垄断法将实行商务部、工商总局、发改委三部委“分散”方式执法。未来《反垄断法》实施后，三部委势必要分别结合自己的职责特点、出台各自的执法指南或解释条款。

　　于是明明一个案件，却可能在不同的部门得到不同的诠释。据说，分散执法是从美国等发达国家引进的先进方式。但业内人士透露，正是以先进著称的美国《反垄断法》执法机构之一“联邦贸易委员会”的官员来中国交流时也叫苦不迭，连呼“这个方式不可取”。因为美国两家《反垄断法》执法机构常常因为标准不同、理解偏差而互相“打架”，导致效率降低，矛盾重重。

　　《反垄断法》规定的只是原则性内容，执法时将大量涉及非常具体专业的技术性问题。举个例子，几乎所有反垄断案件首先都要做一项“相关市场的判定”，仅这个判定就需要运用经济学上SSNIP(即“数额不大但很重要且非临时性的涨价”标准)以及临界损失分析等等多重复杂的技术手段解决，这些工作需要有大量的专业执法人员操作。那么，在未来分散执法的状态下，这些部委下属的办公室编制中能否配备足够大量的专业执法人才，这些不同部委的执法者对一个个动态样本的测算结果都能保持一致吗？显然很难。

　　另外，如果将来遇到被执法单位的级别更高、权限更大时，这些执法单位又如何执法？如何协调各单位之间的意见分歧和利益纠葛？看起来，这部即将艰难问世的《反垄断法》，未来在执法上还将遇到更大的艰难。

　　本版稿件均由本报记者 孙晨采写

　　“先搞出来再完善”不可取

　　访谈“先搞出来再完善”不可取

　　《中国经营报》：目前，西方国家是如何操作反垄断法的？

　　赵杰：事实上，现在美国等西方国家对使用《反垄断法》是极其谨慎的。

　　19世纪，美国担心大企业左右国家政治生活，于1890年制定了《谢尔曼法》(Sherman Act)，目的是制衡大企业的市场权力。但出于对自由市场秩序的尊重和私人权利的维护，在实际操作中，最终呈现出放松对垄断(市场权力)管制的趋势。

　　为什么呢？因为他们很清楚，《反垄断法》是双刃剑。用政府权力管制市场，实质是公权力对私权力的侵犯。政府权力打着公众利益的旗号，既可以维护市场竞争，也可以伤害市场竞争。这种公权力施行后带来的结果往往很难预先知道。就好比往一个生态系统中引入一个新的物种，我们很难确定新物种对生态平衡的影响是好是坏。所以明智的做法是不轻易启动法律这个外力来干预市场自身的运作。市场自身的调节更多地应该依靠市场经济的制度属性，即价格机制等来完成。

　　《中国经营报》：从《反垄断法》立法背景看，中国与西方国家有什么差别？

　　赵杰：中国产生反垄断法的背景和西方完全不同。西方是由于大企业在自由的、充分的市场竞争中逐渐显露不良的社会政治影响，才引出《反垄断法》的，其前提是存在充分的、自由的市场竞争。

　　而中国经济市场的许多重要领域有浓厚政府管制色彩、延续过去体制获得的政府授权而实际需要公共政策机制予以调整的“官办”企业，在市场竞争中行使着变了形的“市场权力”(实质是政府权力向市场领域的延伸)。人们期望解除政府这种不合理的行政垄断，引发了对《反垄断法》社会的期望。

　　中国《反垄断法》的社会背景是市场竞争和基础市场制度建设都不很充分。这是我们制定这部“经济宪法”不同于西方国家的社会背景。这需要我们立法者注意。

　　《中国经营报》：公众对反垄断法期待已久，认为它是规制当前中国日益严重的垄断问题的一把利器。为什么你却提出应慎重对待《反垄断法》的出台？

　　赵杰：虽然公众对《反垄断法》的热情高涨，很多人认为《反垄断法》可以先搞出来再完善，但我依然认为应该慎重对待此事。否则，对于我国第一次起草自己的“经济宪法”而言，其立法质量和未来执行效果会存在相当大的隐忧。

　　现在的《反垄断法》裹挟着理念层面的混乱、现实利益调整层面的博弈以及公众的不满情绪，导致了《反垄断法》要面对很复杂的局面。

　　现在的反垄断法草案中存在对管制性企业的“除外”条款，这必然导致判别标准的混乱，很容易成为利益集团利用公共政策博弈的借口，也影响了制度创新和大企业的长远发展。

　　所以，根本的做法还是应该先加紧梳理出清晰的理念，逐步理顺政府与市场的关系，对地方保护主义性质的行政垄断则需要通过法治过程得到根除。