市场自由与市场秩序 我们的市场还未真正成熟

　　江平 (著名法学家 全国人大常委会委员)

　　我们的市场还不是真正成熟的市场。

　　我们知道，市场法制的建立在于维护市场自由和市场秩序。我们也可以说市场自由体现的是效率，而市场秩序体现的是公平。市场自由要求国家更小的干预，而市场秩序则恰 恰相反，要求国家更多地来加以干预。在这种情况下，就形成了市场法制的一个很大的矛盾。

　　美国和欧盟还不承认中国是真正的市场经济国家，在这个意义上来说，我们确实有必要反思，我们的法律制度和其他方面是否对市场经济给予了过多的国家的束缚和干预。另一方面，现在市场秩序相当混乱，可以看到有两个毒瘤正侵害着中国的市场经济，一个是市场的信用度还很差，另一个是市场中商业贿赂还相当横行。由此可以看到，在这样一个秩序环境下成长的市场的主体——公司，必然也会带着一些不健康的因素。

　　《公司法》最近刚刚修改，应该说修改得不错。但是公司不仅要有法律环境还需要自然环境。如果一个公司法律环境完善了，但是公司成长的自然环境土壤还仍然包含了很多的毒素的话，那么我相信这样的公司不会真正得到健康的发展。由这两个方面，我们又可以看到一个现象，那就是在需要减少政府干预的地方，往往是政府干预的力度在加强；而在需要加大政府管理力度的地方，我们又常常感到有些失望。

　　所以从这个意义上来说，市场法制建设一方面要在市场自由方面加大立法力度，减少政府不必要的干预；而在市场秩序方面恰恰相反，我们应要求国家加大管理力度，使得市场秩序和环境更美好一些。

　　我们要看到，市场自由从法律上来说是属于私法的领域，而市场秩序则是一种公法性质。从私法的角度来看市场自由，应该更多体现的是保护私人利益。我讲的私人，包括私人企业、公民和法人，而市场秩序更多是体现在对公共利益的保护。

　　在这个市场里面，我们既需要保护私人利益，又要强调保护社会的公共利益。只保护私人利益不保护公共利益不行，但是也不能够借保护公共利益为名来侵犯私人应该享有的合法利益。我们确实需要整顿社会秩序、市场秩序，而在整顿社会市场秩序的同时，我们也发现了侵犯私权主体合法权益的现象。因此，在市场经济里面，在市场经济法制领域，如何处理好保护私人利益和保护社会公共利益之间的矛盾，是一个很尖锐的问题。

　　市场自由应该包含“三大自由”

　　我认为，市场自由应该包含着三大自由：

　　第一个自由就是财产自由。财产自由应该是一个社会市场的基石，如果财产得不到保障，就谈不到市场经济。而财产自由，我认为，首先应该确认的是任何财产都应当平等地受到保护，不能够借口所有制的不同而强调财产保护的不平等。这本来就是市场经济的最基本的法制原则。但是很遗憾，在最近一年内有关《物权法》讨论过程中，有人提出来，《物权法》规定私人财产要和公共财产、国有财产平等地保护违反了宪法，由此《物权法》的制订也受到影响。这个问题经过一段争论之后，到现在可以说“雨过天晴”，《物权法》还要走上正常的立法的轨道。《物权法》仍然要肯定这一条原则，那就是所有市场主体在法律上应该处于一个平等的地位，不能够强调哪一个优先于哪一个。只有体现平等保护原则，才能体现市场精神。

　　可以举一个实际例子，来看强调不同保护而导致的问题所在。前两年香港有一个案子要求我提出法律意见。其中原告是香港一家企业，被告是我们国家最大的三家航空公司：国际航空公司、东方航空公司和南方航空公司。这个案子本来是在内地起诉，但原告另外在香港的法院提起诉讼，香港法院受理案子的时候有一条规则“按照香港法律，如果原告能够证明，在原告以外地区法院得不到公平审理，这个案子就可以由香港法院来受理”。而原告恰恰找了一个法律专家，拿出一系列的证据来论证，这个案子在香港以外的地区的法院得不到公平的审理。这个专家举了很多的例子，引用当时报刊上公开发表的一些文章讲话，而这些讲话里面还引用一些法院院长的讲话，甚至一些比较高级别的法院院长讲话，而这些院长讲话里面都是讲，“我们的法院要为国有企业保驾护航，要为国有财产保驾护航”。

　　这样来看，人们就会认为法院并不是公平来对待所有企业，也不是公平地来对待各种不同的财产，是有倾向性的，天平是倾斜的。我们就需要花很大力气，来证明我们不仅在法律上，而且在司法上是采取平等保护的原则，这样才能够维护我们法律的尊严和立法的公正性。同样我们也应该来解决保护财产的问题，应该确立任何私人财产只有在法律有明确规定的时候，才能够被剥夺和限制。这一条应该是很重要的原则，否则任何人的财产都得不到安全的保证。而这一点，在《立法法》里面也已有明确的规定。

　　在《物权法》(草案)里面可以看到：第一，确定了只有社会公共利益需要的时候，才可以征收征用；第二，征收征用的时候必须给予合理补偿，比过去“适当补偿”、“相应补偿”用词更准确了。同时还有一条很重要的规定：征收土地的补偿应该落实到农民的手中——权利人的手中，而不是由各级政府或者村级所占用。这就确定了市场很重要的一个法律原则，国家发展、城市发展不能够靠剥夺农民和城市居民来完成。但现在还有一个问题没有解决，现在征收征用办法、补偿办法、补偿标准都是由各级政府来决定的，而各级政府也是通过规范性的文件来加以规定。比如，南京市房屋怎么样来补偿，那是南京市政府作的规定。而中国现在还不允许对于政府抽象性的规定、抽象性的行政行为、规范性的文件向法院提起诉讼，我们没有司法审查的制度。这样的话，以政府抽象行政行为比如政府文件侵犯私人财产利益如何补偿，仍然得不到司法救济。这一点需要从法律上加以完善。

　　市场自由中“三大自由”的第二个，是必须要保障交易自由。交易自由、契约自由、合同自由应该表现为市场主体可以从事法律没有禁止的任何活动。这一原则在一些城市正在得到落实，比如北京市人大常委会公布的《中关村科技园区条例》，第一次明确规定，在此成立的企业可以从事法律没有禁止的任何活动。这个原则应该确立为市场法制的至高无上的原则，只要是法律没有禁止的即是合法的。如果说过去法律还不完善，所以这一条执行起来可能还有困难，如今法律空白已经基本填补了，我们应该明确地说，只要法律没有禁止的就是合法行为，而任何合法交易行为、经营行为都应该受到法律的保护，而不能够被任意停止，任意关闭。

　　现在，仍然有把拥有合法经营资格、合法的营业执照、合法的经营行为的经营主体，仅仅以整顿秩序为名而关闭的现象，而且他们得不到任何的补偿。这样的现象在全国尤其是基层还比较多。只要是合法交易行为、合法经营行为，就应该得到保护。如果是非法，没有经营资格，没有采矿的资格，没有营业执照，那么就应该取缔。反之，凭什么仅仅以整顿秩序为名随便加以关闭呢？

　　第三个自由，经营的自由、投资的自由。这次《公司法》的修改，已经有营业自由和投资自由的体现，大大降低了设立公司的门槛，也减少了一些不必要的审批，包括股份公司的设立，过去要经过省部级的批准，这说明我们立法有了很大的进步。但是应该看到现在行政审批的制度，在市场行为方面还没有完全解决。《行政许可法》有一条原则很重要：当事人能够自己解决的尽量由当事人自己解决；当事人自己解决不了的由社会组织、社会中介机构去解决；只有当当事人自己不能解决，社会中介组织、社会力量也不能解决，才要由国家审计来解决。可见，我们在这一点上贯彻了“国家权力最小最后”的原则，我想这一条原则应该在市场经济里面更好地得到体现。而实际上有些政府机构不愿意放弃自己手里的权力，即使《行政许可法》出来以后，仍然用其他方式和行为来代替行政许可和行政审批的方式。

　　建立秩序其途尚远

　　秩序的意义在于保证公平，而真正的公平应该是市场的机会平等。

　　美国三十年代有一个案例：经济萧条使很多工人失业，有一个工人找到工作以后，又把他的一部分工资返回给了雇主，其他人为此报告法院，认为这是不正当竞争的行为，是商业贿赂行为。这个案子到了美国最高法院，最高法院判决说，如果一个人给另外一个人的钱是为了提供他的劳务和服务，那么这是合法的。如果一个人给另外一个人的钱仅仅是为了买一个机会，或者保留一个机会就是非法。因为机会面前人人平等，谁都没有能力，谁也没有权利花钱去买机会，机会在任何人面前都平等。我认为市场最高法则之一，就是市场的机会人人平等，任何人不能够利用权力的力量，不能够利用金钱的力量，来买一个机会，来取得一个机会。利用权力来取得机会，利用金钱来取得机会，这就是非法的。我们在打击商业贿赂方面恰恰体现这样的精神。我们必须要完善市场竞争的规则，对那些不公平的竞争从法律上加以限制。刚刚提交全国人大常委会的《反垄断法》就是这方面重要的法律，所以有人把《反垄断法》叫做“经济宪法”。

　　其实，我认为真正的“经济宪法”不仅仅包括《反垄断法》，还要包括《反不正当竞争法》、《反倾销法》和其他一系列与市场竞争相关的法律。市场竞争的法律就是经济的宪法，市场竞争的法律就是秩序的法律，市场竞争的法律里面就有在什么情况下出示黄牌，什么情况下出示红牌让你退出的机制。而这次《反垄断法》讨论中，居然对于要不要写上反对行政垄断出现了争议。

　　原来的草案里面有专门章节来讲反对行政垄断，却受到了一些国家机关的反对。利用国家的权力来垄断市场，明明是违法的行为，但是居然还会有一些人来反对对此立法。可见，中国在市场经济领域反对行政权力的控制和垄断仍然是很重要的课题。讨论中的《反垄断法》现在只用总则性的一句话反对行政垄断，而在具体内容、具体措施上没有规定，这就说明我们的不足。《反不正当竞争法》也是写得很简单，也需要很好地来完善。

　　在市场经济法制的范围内，还可以看到一个现象，就是我们的立法逐渐完善，但是执法相对来说比较落后。本来立法和执法的矛盾在任何国家都会有，总不可能一个法律通过以后，执法就能够完全跟上。但是中国的立法和执法，尤其是市场经济的立法和执法可以看到很明显的差距。其中一个重要的原因，我认为就是执法机构本身存在问题——执法机构有部门的利益。

　　拿知识产权为例，老早就决定成立一个知识产权局，把所有的知识产权集中在知识产权局来管。但是知识产权局成立了这么多年，商标仍然由国家工商管理总局来管，著作权仍然要由出版总署来管，权力始终不能够集中在一个执法机构，以便加强执法的力度。这一个问题就可以表明，中国在执法上各个部门利益的阻碍作用有多大，包括地方利益的保护也是这样。从这次的《反垄断法》来看，《反垄断法》的执行机构是谁呢？商务部强调应该由商务部来执法，因为《反倾销法》就是它在执法；而国家工商管理总局认为，《反不正当竞争法》自己是执法机构，那么也应该它来执法《反垄断法》。为了这个争了很久，最后《反垄断法》只能规定，在国务院下面设一个反垄断的部门，由它来执法。到底将来究竟怎么执法，仍然存在问题。

　　执法机构各自为政，各自来争自己的利益，这里存在的弊端非常大。将来我们不能够再像现在这样，每一个部门都拥有它自己的执法机构，而执法以后得到的利益与它自己的利益可能又相关联。

　　(此文根据江平先生在中国留美经济学会2006年会暨上海财经大学高等研究院成立大会上的主题演讲录音整理，经江平先生授权发表，未经本人审阅。）

　　来源：经济观察报网