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陈宇
近年来，国内市场出现的以种种名目暗地转让未上市公司股权，甚至变相公开发行股票的违法活动，大有蔓延之势，其间蕴藏的风险很大，不仅使普通投资者蒙受损失，更给社会埋下了不安之患。尽管有关部门对这类行为取缔打击，但仍屡禁不绝。笔者认为，目前最大的问题是立法上的缺失和法律界定不清，以致监管难以到位，无法可依。因此，完善非法
转让股权监管先要从法律源头入手。
公募与私募是国际上通行的两种资本募集方式，因发行对象不同而相区别。各国对公募都有严格的监管，须经证券监管部门审批或核准后方可发行。而私募则简便得多，事先不必向监管部门申报批准，它只面向特定对象、采取特定方式、接受特定规范发行证券。私募因向特定对象发行证券，一般不会对公共利益构成重大影响，受法律干预的强度较弱，更多地强调契约安排和私人秩序，但也受一定的法律规范。
由于未上市公司股权交易长期以来都处于“灰色地带”，加之《证券法》只限于对公开发行和上市交易行为的调整，证券公司提供的营业场所所进行的股票交易代理业务也只是面向上市公司的。对于为数众多的其他未上市公司，仍然没有解决股权转让场所问题，形形色色的非法交易便应运而生
在我国，《公司法》颁布之前股份制试点初期，国家体改委《股份有限公司规范意见》中规定的社会募集和定向募集就类似于公募与私募。这种定向募集公司只应向法人和公司内部职工募集，不得向社会公开发行股票，但由于各地在定向募集设立公司中出现不规范问题，1994年6月国家体改委停止审批定向募集股份公司。1994年7月1日施行的《公司法》对私募予以否定，取消了定向募集方式，设立股份公司只限于发起设立，或发起人认购部分股份后，其余部分向社会公开募集设立。但由于受市场容量和市场成熟度影响，实际运作中只在发起设立的股份公司中选择少数符合条件的准予向社会公开募集资金。现行《证券法》和《公司法》均未对“公开发行”的内涵和外延给予界定，使监管陷于盲区，以致出现以“股权转让”名义变相公开发行股票情况。
我国内部职工股是一个历史遗留问题。在我国进行股份制试点初期，《公司法》颁布前，依照当时的政策，出现了近6000家、总股本近4000亿元、面向发起人和公司内部职工募集股份而不向社会公开发行股票的股份公司，即所谓定向募集公司，内部职工作为股东所持有的公司发行的股份就被称为内部职工股，要求采取记名股权证形式，严格限定在本公司内部，且三年内不得转让，转让也只能在内部职工之间或职工与公司之间进行，董事、监事、经理任职期间不得转让股份。但在定向募集公司实际运作中，出现了未经批准发行和超范围超比例发放内部职工股权证以及非法交易内部职工股权证的不规范现象，造成“内部股公众化”。对此，1993年4月国务院发文停止内部职工股的审批和发行，并要求凡已出现内部职工股权证非法交易的地方，由当地人民政府负责组织有关部门立即制止和取缔；公司须对未经批准发行或超范围超比例部分的内部职工股采取发行人回购、法人收购等方式进行清理。但很多公司并未严格执行清理规定，导致不明真相的投资者至今还在受让这类摇身一变、身价倍增的非法股权。除内部职工股公众化外，定向募集公司的“法人股个人化”现象也很普遍。对这些遗留问题，国家体改委、工商局、国资局在1996年联合发布《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》中，对法人股自然人持有的处理专门作出规定，可有三种方法：一由公司回购后注销该股份；二由法人股东收购；三是公司或法人股东无回购或收购能力的，发行的股权证要由主管部门认可的证券经营机构实行集中托管。目前各地托管机构托管的股权很多就来源于此，而这些股权现在又被中介机构的“上市”神话激活，愚弄不知情的社会公众。
判断一个股权转让是否合法，应遵循合同法的“意思自治”原则，主要应看：一是转让的股权是否为股东合法持有；二是股权转让是否体现双方意思表示一致，有无欺诈、显失公平、重大误解情节，使受让方意思表示不真实；三是股权转让有无违背法律法规对转让对象、转让期限和转让场所等限制性规定。如果转让是真实的，符合法律规定的，就应该承认转让的合法性。我国现行《公司法》虽然要求“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行”，但《公司法》对违反这一规定的也无相应罚则制裁。因此如何认定股权转让的非法性，依据现行法律法规还很难界定，执法上缺乏明确的法律依据。
中介机构从事的股权转让代理行为如何定性，能否与证券公司代理客户买卖上市证券等同起来值得商榷。一对一的协议转让与上市竞价交易有别，前者的受让人一般不再转让他人而是期盼上市获利；后者的目的是为在二级市场获利而频繁地买进卖出。代理未上市公司股权转让总体上说是一种协议转让交易方式，本质上为民间代理，是转让双方能够自主决定的，监管机关采取事后监督行政管理方式能够解决的，因而对代理人不必有特定的资质要求。它是否有代理资格，是看它是否具有民事权利能力和民事行为能力，这应由工商部门去认定。非证券经营机构或个人作为代理人，其风险的控制和纠纷的解决应按合同的约定去处理。而证券经营机构作为国家金融体系的重要机构，被允许从事的代理买卖证券业务，与前者不同，是通过证券交易所平台，由交易所的电脑主机自动撮合的集中交易方式或其他合法方式。由于这种交易方式的特殊性、交易规则的严密性、操作程序的复杂性，决定了广大投资者不能直接进入证券交易所买卖证券，而只能由证券经营机构代为交易。又因这种交易涉及众多客户交易结算资金和客户证券的委托管理等金融安全的特殊风险，是提供公众服务并且直接关系公共利益的行为，需要具备特殊信誉、特殊市场准入条件的专业性证券中介机构作为经纪人受托代为交易。从《证券法》和证券监管实践看，证券公司的股票经纪业务也只限于上市公司新股申购和二级市场股票交易的委托代理，违法违规责任的承担也是以“证券公司”作为违法主体。对非证券经营机构从事的未上市公司股权转让代理行为，尚无特别规制。
交易场所问题从现行的《公司法》看，股权转让要求在依法设立的证券交易场所进行。对于上市公司来说，股权转让须在沪深证交所进行是毫无疑问的，但对于未上市公司的股权转让场所，自从1998年国家清理整顿场外非法股票交易，并关闭了依托STAQ和NET网络系统的综合性场外交易市场以及所有地方股票交易市场后，出于防范金融风险的考虑，始终未再开设其他交易场所，未上市公司股权没有合法的流通渠道，股权交易长期以来都处于“灰色地带”。此外，从《证券法》调整范围来看，只限于对公开发行和上市交易行为的调整，证券公司提供的营业场所所进行的股票交易代理业务也只是面向上市公司的。中国证券业协会2001年发布的《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》，目前也仅限于为退市公司以及原STAQ、NET交易系统遗留的9家挂牌公司的流通股提供转让服务，而且转让方式也是以集合竞价方式配对成交。对于为数众多的其他未上市公司，仍然没有解决股权转让场所问题，形形色色的非法交易便应运而生，但在合法场所与非法场所的法律界定上又是一大难点。
对擅自发行股票行为，只要证据确凿充分，证监部门有权依据《证券法》查处，责令其停止发行，退还所募资金和银行同期存款利息，并处以罚款。构成擅自发行股票罪的，证监部门依法移送公安部门或由公安部门直接追究其刑事责任。而对于代理发行的中介机构，应依据其主观故意或过失来区别对待，如果明知非法发行而代理，则应作为“擅自发行”行为的共同违法犯罪主体来处理。对未上市公司股东转让股权行为，监管主体是谁，监管内容又是什么，对该类行为如何定性，执法实践中，难点最多，各地各部门的法律定性意见不一，执法态度也不一。现行《证券法》并没有将场外交易纳入监管，证券监管实践中，监管层面也主要是业内监管，监管对象是特定的，证监部门监管层面只限于公开发行和上市交易层面，未上市公司不属监管领域，对未上市公司股权转让行为缺乏执法依据，但基于保护投资者利益，维护市场秩序大局考虑，一旦发现这类活动一般联合当地工商、公安部门积极查处。但随着工商管理改革，对属于企业自治范畴的“经营范围”的登记管理已逐步放宽，除特许经营仍然严格按批准的经营范围从事经营活动外，一般性超范围经营已不过多干预，或最多要求整改和给予一定罚款。这个问题也需要从法律层面给予解决。
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