反垄断法的不可承受之重

http://finance.sina.com.cn 2006年06月26日 17:30 中国产经新闻

　　2006年6月7日中国国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法草案　》。几经修改的《草案》在学界中受到广泛关注，在6月10日，为了推动经济法学科建设，增强经济法学在立法、司法和行政实务部门中的影响力，促进我国经济法治的发展与完善，中国人民大学经济法学研究中心主办了中国经济法治论坛“十一五规划与中国经济法”。《中国产经新闻》记者专门采访了上海财经大学法学院院长、中国人民大学法学院博士生导师吴宏伟教授，以及法国法学博士、人民大学法学院程军副教授

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，两位学者多角度地评析了近期新通过的反垄断法。

　　嘉宾1：吴宏伟教授上海财经大学法学院院长、中国人民大学法学院博士生导师

　　嘉宾2：程军副教授法国法学博士、人民大学法学院副教授

　　主持人：《中国产经新闻》记者曾春光

　　主持人：《草案》中“反行政垄断”一章被完全删除，目前我国还有一些地方的地区封锁和行业垄断势头迅猛，有些行业依靠当地政府稳定销量、保持业绩。反垄断法在我国还存在另一个法律客体“政府”，而行政垄断又从《草案》中删去，今后我国行业与地方政府的事实上的垄断应如何处理呢？

　　吴宏伟：我在学界属于“少数派”，极力主张“行政垄断”一章应从《草案》中删去，如今立法的进程表明了我的看法是正确的。当然，草案中还是原则性地表述了“禁止滥用行政权力限制竞争”，同时规定了相应的处罚，包括“由上级机关责令改正”、“对责任人员给予处分”等。与反不正当竞争法的规定相比，基本没有超越反不正当竞争法的规定。

　　“行政垄断”的问题需要通过行政体制改革等措施来解决。

　　主持人：国务院此次通过的《草案》没有“适用除外制度”的规定，您对于此有何评论？

　　吴宏伟：国务院原则通过的《反垄断草案》没有“适用除外制度”的规定，这是不完善的，不利于我们统一大市场的建立。适用除外主要适用于自然垄断的行业。现在很多人都在议论要在自然垄断领域引入竞争机制，我认为，引入竞争和允许市场竞争是两个概念，传统自然垄断的水、电、气有多少是可以引入竞争的？因此，我认为自然垄断不都是可以开放的。自然垄断还有另外一层含义，还涉及到国家的经济安全。因此，在我们国家的立法过程中一定要注意哪些是可以放松的，哪些是必须适用除外的。不要盲目跟随国外的规定。美国从适用除外到开放，关键问题是其经济实力增强，足以对抗外来竞争者，保障国家经济安全。

　　主持人：《草案》中规定：“其他法律、行政法规对有关行业和领域有特别规定的，适用其特别规定；但是，经营者实施超出其特别规定的行为，适用本法。”部分业内人士认为，此条是对于行业垄断的标准以行业协会的规定为准，对此您有何评价？

　　吴宏伟：此条不是行业性立法，此条是我上述所说的自然垄断除外的规定，体现了国家垄断。至于我国目前所面临的一系列行业利用政府进行地区封锁的问题，这是体制问题，不应在反垄断法中解决。反垄断的本质是反私人资本的垄断、经济垄断，反不了行政垄断。为什么搞行政垄断？都是为了牟利，行政机构的行政垄断主要出于弥补当地超额开支、官员腐败、业绩考核，单个人都是为了金钱好处。只要认认真真地贯彻收支两条线，我国的行政垄断在一定程度上是可以抑制的。

　　主持人：在现行法规下，反垄断执法权已形成三分格局，即工商总局、发改委、

商务部依据不同的法律相应地获得了对反垄断享有不同的执法权力。此次草案确立了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。对于目前的机构设置您有何评价？

　　吴宏伟：对于我国目前机构设置的问题主要是在现行机构及其职责权限的基础上设计的。学界一直要求统一的、单独的执法机构，或者称为“公平交易委员会”或者称为“反垄断委员会”，认为要把现行的权力机构合并、统一起来，但涉及到工商总局、发改委、商务部等部门利益，同时也涉及到整体的框架的设计问题，我们全国人代会是否能设立这样一个统一的机构是真正的问题，人大的代表对于机构的重要性还欠缺了解，也不了解机构如何设置，和更合理的设置，除了原来的相关人员外，还需要配置专家学者、研究员等，国外的反垄断机构主要是社会上的人员，主要是专家、教授、研究员等等，行政公务的人员才是一般的执法人员。

　　主持人：如采取将执法权分离出反垄断机构的架构，您认为能更好地执行吗？

　　吴宏伟：我觉得将更难执行，反垄断委员会所做出的决定，可能涉及到方方面面，既有可能涉及到工商部门、又有可能涉及打破垄断的，例如微软公司的捆绑式销售，涉及到几个部门共同去执法，有些反不正当行为属于垄断行为或者限制行为，这些职责如何划分，的确有待我们从务实的角度去合理分配，而目前的两驾马车很难执行。

　　主持人：对于执行机构的设置问题，请问您是否趋向于美国的联邦贸易委员会模式？

　　吴宏伟：美国的机构设置有两个：第一个是司法部的反托拉斯局，其管理有刑事犯罪可疑的案件，因为检察院设在司法部中；第二个不涉及到刑事的案件，由联邦贸易委员会管理。我觉得法国和德国的模式较为理想，遇到简单的案件，选取类似我国审理简易案件的方式，由经济部长说了算；如果遇到复杂案件，由委员会出具报告，最终由经济部长拍板决定。总之，我觉得以智囊团为基础的部长决定制简便操作，否则谁都不会服气的，因为反垄断法背后是产业政策，在我国任何部门都有权制定政策，所以我国政策多门，这样的现实也要求我国采取“集权制”的方法设立机构。

　　主持人：程博士在法国专门研究了法国反垄断机构的构成，请问您对中国目前的双重架构是否同意？

　　程军：我觉得我国的反垄断机构应具有专业性、技术性、超然性的特点，如果多个机构同时各行其是，很难规制很难统一，自身矛盾的不断涌现又怎样能以权威的视角决定前后的案件？权利和权力应更多地赋予，调查取证、制定法定的文件，其效力如何？直属于国务院下的竞争委员会可采用法国的体例，对于简单的案件由竞争委员会来解决，复杂的牵涉国计民生的政策性案件由国务院决定，一个反垄断机构是最终的选择，可以克服一些现实中的困难。

　　主持人：去年、今年相继发生了一些大宗的并购案件，例如凯雷并购徐工曾轰动一时，不知您对具体到行业的、可能关涉到国家利益的并购案件应该在反垄断法中如何规划？

　　程军：法国对于具体行业的并购有其各行业的部长与反垄断部的经济部长联合决定，至于谁是决定因素还是依照实际来分配的，经济部长有总的控制权，但其总权力是在具体的控制权和保护国家经济安全的基础上形成和发展的，对于国计民生或者涉及到国家的

传统文化方面的行业是坚决不能有外资渗入的。另外，草案仅规定：需要申报的企业并购分为两类，一是在中国境内的集中交易额超过15亿元人民币的；二是没有集中交易额，但合并各方在中国境内的资产总额或上一年度销售总额超过100亿元人民币的。并购是企业扩展的根本形式，在我国的股改全面完成前，我国主要在非上市公司之间进行并购，反垄断法通过后，我建议司法部尽快颁布实施细则，这样由细则充实将不会遇到如不正当竞争法那样的实施难题。

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